venerdì, 24 Novembre 2017

I vizi del consenso nel contratto cibernetico

Scritto da  il 07 Luglio 2006

I contratti conclusi per mezzo del computer, secondo la dottrina prevalente, possono essere suddivisi in contratti telematici e contratti cibernetici  [1]. Nei primi viene utilizzato il computer solo al fine di comunicare: sorvolando i numerosi aspetti problematici, l'elaboratore in questo caso assume la funzione che potrebbe rivestire un comune strumento di comunicazione, e la rivoluzione che questo sistema apporta è, in fin dei conti, solo apparente.
I contratti cibernetici invece sono ben più interessanti: possono essere negozi stipulati tra una persona e un computer, oppure soltanto tra due computer, che si connettono tra di loro, si “accordano” e vincolano i rispettivi dominus alle prestazioni in oggetto. Appare chiaro che in questa ipotesi la situazione è di tutt'altra complessità, sia per i problemi attinenti all'accertamento della volontà negoziale, sia per l'effettiva corrispondenza della stessa al risultato finale: un software imperfetto nella sua costruzione logica potrebbe portare i contraenti a confrontarsi con risultati molto dissimili dalle loro iniziali previsioni.
Come i normali contratti, anche quelli conclusi ciberneticamente possono dunque essere affetti da vizi del consenso. Si sa che il contratto è annullabile se il consenso di una delle parti è dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. Naturalmente, anche in tale negozio sono riscontrabili da questi vizi, che possono riferirsi ad ogni fase in cui il contratto si forma. È possibile infatti scomporre la sua genesi in tre fasi: quella della programmazione, quella dell'elaborazione e quella della trasmissione del risultato
[2]; in ognuna di queste possono intervenire fattori in grado di tramutare una dichiarazione regolare in una viziata. Non sarà, invece, possibile applicare al contratto cibernetico gli artt. 1425, sull'incapacità delle parti, e 1426, circa i raggiri usati dal minore per occultare la sua età, in quanto detti vizi andrebbero semmai riferiti al contratto preliminare tra le parti nel quale esse scelgono di adottare la forma cibernetica per le loro transazioni [3].
Sarà, inoltre, necessario verificare se il vizio del consenso riguardi la volontà negoziale effettivamente presente nella persona del dominus, nel qual caso si applicheranno tranquillamente gli articoli del Codice Civile in materia, o se la volontà originaria sia scevra da vizi ma venga “corrotta” nel momento della sua trasposizione all'interno del computer, cioè nella fase della programmazione del software utilizzato per la conclusione del negozio.

1. L'errore

Per quanto riguarda l'errore , l'art. 1428 ne richiede le caratteristiche dell'essenzialità e della riconoscibilità per rendere annullabile il contratto.
È essenziale l'errore che è determinante del volere
[4], ossia in assenza del quale il contraente non avrebbe concluso il negozio; è riconoscibile l'errore che una persona di normale diligenza, tenendo conto delle circostanze, riuscirebbe a rilevare.
Tralasciando l'essenzialità, la cui verificazione non crea particolari problemi in relazione a questo tipo di contratti, è bene soffermarsi sull'aspetto della riconoscibilità. L'art. 1431 recita: “L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto, ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”; in materia di contratti cibernetici, in virtù della possibilità di scomporre nelle suddette tre fasi la formazione del contratto, si rendono necessarie delle osservazioni.
Anzitutto, è necessario premettere come il contraente che riceve la dichiarazione sia generalmente all'oscuro dei procedimenti logici che hanno indotto il computer a generarla, e sarebbe per lui pressoché impossibile accorgersi di eventuali errori ostativi nell'elaborazione della stessa, in quanto egli potrebbe notare solo gli errori avvenuti nella terza fase, ossia quella della trasmissione. Salvo, infatti, che il ricevente si trovi in possesso del codice del programma e sia in grado di comprenderlo (eventualità alquanto rara a dire il vero), potrà far riferimento esclusivamente al messaggio trasmessogli dalla controparte, di cui al massimo potrà analizzarne le parole, senza poter in alcun modo fare operazioni di reverse engineering al fine di poter comprendere se quel messaggio sia viziato o meno da errori nell'elaborazione o, ab origine, nella programmazione.
È necessario, però, operare un distinguo: se il contraente che riceve il messaggio opera nell'esercizio di un'attività professionale, al fine di analizzare il requisito della riconoscibilità, sarà a lui richiesto uno sforzo maggiore di quello preteso per il comune consumatore
[5]. Osservando l'output del programma (inteso sia come risultato finale che come le varie schermate intermedie con cui il programma interagisce con l'utente nel corso della contrattazione) il contraente “professionale” ben potrebbe scorgere i procedimenti logici che il programma svolge e così discernere i suoi algoritmi “studiando” il suo comportamento. Considerando quanto prevede la legge 22 aprile 1941 n. 633 sul diritto d'autore, che all'art. 64- bis autorizza l'utente ad “osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i princìpi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire”, ben potrà l'utilizzatore esperto analizzare il programma senza violare alcun diritto di proprietà intellettuale al fine di notare eventuali vizi. Si presumerà, dunque, una maggiore attenzione al fine di qualificare la “normale diligenza” con cui discernere gli errori, esponendo maggiormente l'utente professionale al rischio di annullamento rispetto ad un contraente occasionale. E poiché il software potrebbe essere considerato come una dichiarazione di volontà del dominus, sarà possibile, in relazione a quanto sopra, applicare anche l'art. 1433 del Codice Civile, che disciplina l'errore ostativo nella dichiarazione o nella sua trasmissione. Come detto, però, la parte, specie se semplice consumatore, non potrebbe far nulla se l'errore non risultasse riconoscibile dal testo trasmesso o da altre forme di output.
Se l'errore non è riconoscibile, il rischio di eventuali divergenze tra la volontà originaria e quanto espresso dall'elaboratore peserà, dunque, sulla persona del dominus del computer, in ossequio al principio dell'affidamento in buona fede per salvaguardare gli scambi e del “cuius comoda, cuius incomoda”
[6], come dazio da dover pagare quale “contrappasso” ai benefici che il computer porta, sia in termini di tempo risparmiato che in termini di dimensioni del giro di affari che il computer potrebbe far incrementare.
Anche in questa materia, dunque, ha un grande ruolo la teoria dell'affidamento per salvaguardare la circolazione dei beni, e va registrato come esista nei contratti cibernetici un rischio più elevato per i contraenti che, comunque, è consapevolmente accettato dagli stessi nel momento della scelta di affidarsi all'elaboratore a questo fine
[7].
Nulla vieterebbe, altresì, di considerare presenti, in un software particolarmente rigido nella contrattazione, delle vere e proprie condizioni generali di contratto ai sensi dell'art. 1341 c.c., che sarebbero efficaci nei confronti dell'altro contraente “se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”. Per conseguire questa conoscenza, le vie sono due: o l'utente le evince analizzando i vari output del programma, oppure, cosa più auspicabile, il contraente che ha approntato (o ha fatto approntare) il software ne diffonde i codici sorgenti, in modo da rendere più facile all'altra parte la conoscenza delle condizioni generali e l'individuazione della presenza di eventuali errori ostativi.
È inoltre da osservare la possibilità di richiamare l'art. 1430, riferito a possibili “errori di calcolo” a questo tipo di contratti, con una piccola opera di interpretazione estensiva. Con il termine “calcolo” infatti si può fare riferimento, oltre che agli errori aritmetici
[8], anche alle operazioni effettuate dall'elaboratore sulla base delle istruzioni impartite nel programma: sarà quindi possibile, ove le suddette sviste nel codice non siano alla base di algoritmi fondamentali, procedere a semplice rettifica del contratto come l'art. 1430 suggerisce. Se invece, come detto, siano presenti dei gravi bug [9] ad affliggere il programma, non sarà possibile operare la rettifica ma si cadrà nel campo del cd. “rischio informatico”.
Infatti, per quanto un programma possa essere sottoposto a sessioni di testing, non è assicurato che le previsioni del programmatore vengano rispettate: i dati inseriti dall'utente possono essere differenti rispetto alla previsione del programmatore, generando risultati abnormi. Si può correre altresì il rischio di incappare in qualche bug, che può sostanziarsi in un'imprevista combinazione di if che porta a risultati inattesi o nella mancata previsione da parte del programmatore di particolari eventi ai quali sarebbe opportuno che il computer rispondesse in modo intelligente, non essendo esso provvisto di autonomo buonsenso. Naturalmente, più il compito che il programma deve svolgere è semplice, minori sono le combinazioni di istruzioni condizionate e, conseguentemente, minori sono le possibilità di trovare errori nel programma. Si auspica, altresì, che un software che deve attendere ad un compito così delicato come la redazione di un contratto sia sottoposto a pesanti sessioni di testing per scongiurare questi rischi ma, parafrasando un vecchio adagio, si ritiene che la perfezione non appartenga purtroppo neanche al mondo del software. Allo stato attuale della scienza e della tecnica non si ritiene ancora possibile produrre un programma scevro sicuramente da vizi. Questa è l'affermazione che sta alla base della tematica del “rischio informatico”, il cui pericolo finisce col pesare sull'utente in quanto, vista l'ampia possibilità di errore, in caso di programmi particolarmente complessi si ritiene che sul fornitore del software gravi solo un'obbligazione di mezzi e non di risultato
[10]. Inoltre, secondo voci della dottrina, il danno provocato da un uso cibernetico del computer si ritiene commesso nell'esercizio di un'attività pericolosa e ciò implica l'obbligo di risarcimento da parte di chi ne fa uso, salvo provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno in ossequio a quanto prevede l'art. 2050 del Codice Civile.
Naturalmente, la scomposizione della formazione del contratto nei tre stadi di cui sopra comporterà un possibile concorso di diversi soggetti alle varie fasi ed il dichiarante potrà rivalersi sugli stessi al fine di ottenere il risarcimento dei danni da colui che ha materialmente provocato l'errore non riconoscibile, sia che si tratti di un adempimento di una prestazione contrattuale che per negligenza o imperizia al di fuori del rapporto contrattuale
[11].
Da quest'analisi emerge dunque come la disciplina codicistica prevista in caso di errore possa essere applicabile anche in caso di contratti cibernetici.

2. La violenza

Anche in ordine alla violenza non sussistono particolari problemi nell'applicabilità delle norme vigenti in materia, ma è utile qualche precisazione.
La violenza morale, con cui si costringe una persona ad emettere una dichiarazione ponendola di fronte all'alternativa di rifiutare il consenso e soggiacere al male minacciato o sottrarsi al male minacciato prestando il proprio consenso
[12], può essere esercitata sia sul programmatore che ha approntato il software di cui si serve il contraente che sul contraente stesso. In quest'ultimo caso, nulla quaestio, dato che sarebbe interamente applicabile la normativa vigente; se, invece, la minaccia fosse rivolta al programmatore, non vi sarebbe da parte del contraente la possibilità di operare una consapevole scelta sull'opportunità di evitare il male minacciato, poiché la minaccia non è rivolta alla sua persona.
Per questa ragione, venendo a mancare un elemento fondamentale, non appare applicabile alla suddetta ipotesi la normativa sull'annullabilità del consenso estorto con violenza
[13].
Non sarà, altresì, utilizzabile l'art. 1390, che afferma che “il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante”, dato che non si può paragonare i programmatori ed, in genere, tutti coloro che concorrono alla formazione e all'espressione della volontà negoziale in un contratto cibernetico a dei veri e propri “rappresentanti”, in quanto la loro opera non assume questa specifica rilevanza dal punto di vista soggettivo
[14].
Nel caso in esame allora la tutela sarà da ricercarsi nella disciplina dell'errore, di cui dovranno sussistere i suddetti requisiti di essenzialità e di riconoscibilità. A seconda dell'identità del soggetto che ha posto in essere la minaccia, la situazione va, però, distinta. Se si tratta della controparte, potrebbero ricorrere gli estremi del dolo (la minaccia di un male ingiusto al programmatore a servizio dell'altro contraente, ove fosse stata decisiva per la conclusione del contratto, è qualificabile come un raggiro ai sensi dell'art. 1439), dunque non sarebbe necessario verificare i due requisiti dell'errore sopra indicati. Se, invece, l'autore della violenza è un terzo, oltre alla normativa in tema di errore, potrà applicarsi l'ultimo comma dell'art. 1439, in cui è sancita l'annullabilità del contratto qualora i raggiri posti in essere dal terzo siano conosciuti dal contraente che ne ha tratto vantaggio.

3. Il dolo

Anche in caso di dolo si potrà ricorrere alla disciplina del Codice Civile, essendo il computer semplicemente un mezzo più sofisticato con cui perpetrare raggiri.
La parte infatti, al di fuori dei casi di frode informatica disciplinati dall'art. 640-ter del Codice Penale che rendono il contratto nullo, potrebbe far ricorso ai più fantasiosi artifici per trarre in inganno l'altro contraente. Oltre all'eventualità di redigere un programma che si occupi della contrattazione in modo “sleale” è riscontrabile nella prassi l'ormai radicata abitudine di alcuni web-master di costellare le pagine web di truffaldini banner che, una volta cliccati, disorientano l'utente con varie proposte contrattuali. Tali banner, come è risaputo, vengono spesso presentati in modo ingannevole, ricalcando talora l'aspetto delle comuni finestre di Windows in modo da spingere gli utenti più sprovveduti a selezionarli per accedere ad altre pagine web.
Oltre a queste condannabili pratiche - purtroppo sempre più frequenti - ed oltre alla possibilità di contrattare con un programma istruito per truffare, ad ingannare il contraente, potrebbe essere proprio il programmatore al suo servizio, magari in collusione con la controparte. In quest'ultimo caso, ove ricorressero gli estremi del capoverso dell'art. 1439 c.c., il contratto sarà annullabile.
Qualora, invece, la controparte non fosse a conoscenza del comportamento doloso del terzo, il contratto resterà valido, ma il programmatore che ha procurato il danno dovrà rispondere secondo la regola della responsabilità precontrattuale, risarcendo il danno causato alla vittima.

Dall'analisi della disciplina in materia di vizi del consenso, risulta evidente la necessità di assicurare, anche alle parti di un contratto cibernetico, la tutela che il codice civile garantisce ai contraenti. Per tale ragione, si rende necessario operare un'interpretazione estensiva delle norme codicistiche in modo da poter ricomprendere nelle fattispecie disciplinate anche questi particolari contratti che, per le modalità di formazione del consenso, possono apparire difficilmente inquadrabili nelle categorie negoziali previste dal Legislatore del 1942. Inoltre, occorre considerare che, data la continua evoluzione della contrattazione informatica, le particolari modalità mediante le quali il consenso alla stipulazione del contratto viene espresso e si forma sono soggette anch'esse a variare col tempo. Ne consegue che il legislatore e la giurisprudenza dovranno, prevedibilmente, confrontarsi con problematiche sempre mutevoli. Occorre pertanto rimanere vigili e, qualora si decidesse in qualche modo di positivizzare la tutela del contraente "cibernetico", porre in essere una disciplina in grado di adeguarsi ad un settore da sempre in fieri come quello dell'informatica.

 

 


 [1] Così R. Borruso e G. Ciacci, Diritto civile e informatica , Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2004, p. 196

 [2] Tripartizione teorizzata da R. Clarizia in Informatica e conclusione del contratto , op. cit., p. 120

 [3] R. Borruso e G. Ciacci, Diritto civile e informatica, op. cit., p. 222

 [4] Così lo definisce F. Galgano in Diritto Privato, op. cit., p. 276

 [5] Così R. Borruso e G. Ciacci in Diritto civile e informatica, op. cit., p. 225

 [6] Come sostenuto da R. Borruso e G. Ciacci in Diritto civile e informatica , op. cit. p. 226

 [7] R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto , op. cit., p. 126

 [8] La cui verificazione è, a dire il vero, quasi impossibile se i calcoli sono affidati al computer!

 [9] Nel gergo informatico la parola “bug” (letteralmente “insetto”) identifica un errore in un programma software; meno comunemente, il termine bug può indicare un difetto di progettazione in un componente hardware che ne causa un comportamento imprevisto o comunque diverso da quello specificato dal produttore. L'uso del termine bug secondo alcuni risale ad un curioso aneddoto risalente ai tempi pionieristici dell'informatica: nell'agosto del 1945 il tenente Hopper ed il suo gruppo stavano cercando la causa del mafunzionamento di un computer “Mark II” quando, con stupore, si accorsero che una falena si era incastrata tra i circuiti. Dopo aver rimosso l'insetto, il tenente incollò la falena rimossa sul registro del computer e annotò: « 1545. Relay #70 Panel F (moth) in relay. First actual case of bug being found ». Questo registro è conservato presso lo Smithsonian National Museum of American History . In realtà, si ritiene che già Thomas Edison utilizzò il termine, come prova una lettera scritta il 13 novembre 1878 ad un suo amico: “It has been just so in all of my inventions. The first step is an intuition, and comes with a burst, then difficulties arise—this thing gives out and [it is] then that "Bugs"—as such little faults and difficulties are called—show themselves and months of intense watching, study and labor are requisite before commercial success or failure is certainly reached.”, dove dunque si riferisce a “piccoli errori e difficoltà” chiamandoli “bugs”.

 [10] Così come sostiene R. Borruso, ne L'informatica per il giurista, op. cit. p. 72

 [11] R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto , op. cit., p. 130

 [12] F. Galgano, Diritto privato, Cedam, Padova, 1999, p. 283

 [13] Come sostiene R. Clarizia in Informatica e conclusione del contratto , op. cit., p. 132

 [14] Ibidem.

 

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