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Il patto di non concorrenza postcontrattuale tra preponente e agente nel diritto tedesco

Scritto da  il 06 Dicembre 2004

 

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Osservazioni di carattere generale. – 2.1. Rilevanza del momento in cui avviene la stipulazione del patto di non concorrenza. - 2.2. Rilevanza del periodo in cui è destinato a operare il patto. – 3. Requisiti formali. – 3.1. Forma scritta. – 3.2. Consegna del documento. – 4. Contenuto del patto. – 4.1. Durata. – 4.2. Limiti di zona, clientela e beni trattati. - 5. L’indennità. – 5.1. Generalità. – 5.2. Congruità. - 6. Conseguenze della violazione del patto di non concorrenza. – 6.1. Violazioni dell’agente. – 6.2. Violazioni del preponente. - 7. Rinuncia del preponente al patto di non concorrenza (§ 90a Abs. 2). - 8. Effetti sul patto di non concorrenza della disdetta del contratto di agenzia per importante motivo (§ 90a Abs. 3). – 9. Il divieto di pattuizioni divergenti rispetto all’assetto legale che vanno a detrimento dell’agente (§ 90a Abs. 4).

 

 

1. - E’ noto come la disciplina del contratto di agenzia sia di derivazione comunitaria. Con la direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, ci si è dotati a livello europeo di una regolamentazione abbastanza dettagliata della materia[1]. La disciplina del contratto di agenzia è stata successivamente implementata negli Stati membri. In Germania essa è contenuta nel codice di commercio (Handelsgesetzbuch)[2].

In questo scritto ci si intende soffermare su un aspetto particolare della disciplina tedesca di attuazione della normativa comunitaria, e segnatamente sul patto di non concorrenza (Wettbewerbsabrede) che preponente (Unternehmer) e agente (Handelsvertreter) possono stipulare per il periodo successivo all’estinzione del rapporto contrattuale. Si tratta di questione regolata dall’art. 20 della direttiva: “ai fini della presente direttiva la convenzione che stabilisce una limitazione dell’attività professionale dell’agente commerciale dopo l’estinzione del contratto è denominata patto di non concorrenza. Un patto di non concorrenza è valido solo nella misura in cui: a) sia stipulato per iscritto; e b) riguardi il settore geografico o il gruppo di persone e il settore geografico affidati all’agente commerciale, nonché le merci di cui l’agente commerciale aveva la rappresentanza ai sensi del contratto. Il patto di non concorrenza è valido solo per un periodo massimo di due anni dopo l’estinzione del contratto. Il presente articolo lascia impregiudicate le disposizioni del diritto nazionale che apportano altre restrizioni alla validità e all’applicabilità dei patti di non concorrenza o prevedono che i tribunali possano attenuare le obbligazioni delle parti risultanti da tali accordi”.

Invero nel diritto tedesco il patto di non concorrenza era regolato sin prima dell’emanazione della direttiva. Il § 90a[3], che contiene la disciplina del divieto contrattuale di competizione destinato a operare successivamente all’estinzione del contratto di agenzia (Handelsvertretervertrag), è stato introdotto in Germania nel 1953. Prima di tale data gli spazi di autonomia privata erano maggiori rispetto alla situazione attuale. In linea di principio preponente e agente potevano dare al divieto di concorrenza postcontrattuale i contenuti preferiti. L’imprenditore, dotato molto spesso di maggior potere contrattuale, riusciva quasi sempre a imporre la propria volontà. Anche prima del 1953 operava tuttavia un significativo limite alla autonomia privata, dato dalla necessità di rispettare le clausole generali contenute nel codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch) e - in particolare - il dettato del § 138 BGB, a mente del quale i negozi giuridici contrari ai buoni costumi (sittenwidrige Rechtsgeschäfte) sono nulli (nichtig). Questa disposizione di legge permetteva la rimozione dal contratto (Vertrag) delle clausole imposte dal preponente e particolarmente vessatorie. Nel 1953 venne introdotto il § 90a, che fu successivamente modificato nel 1989 al fine di adeguare il diritto tedesco alla direttiva nel frattempo intervenuta.

La questione del patto di non concorrenza postcontrattuale costituisce un argomento di una certa rilevanza pratica. Un accordo del genere incide infatti profondamente sulla libertà professionale dell’agente, potendo arrivare a impedirgli di svolgere attività lavorativa. Esso, inoltre, deve essere necessariamente accompagnato da una congrua indennità (Entschädigung). Sotto questo profilo il patto di non concorrenza incide, talvolta considerevolmente, sugli assetti patrimoniali del preponente. Ben si comprende, quindi, come ragioni di ordine professionale per l’agente e motivi di carattere economico per l’imprenditore concorrano a fare del divieto di competizione una ragione frequente di lite.

La necessità di una certa attenzione alla regolamentazione straniera della materia in esame deriva dal fatto che eventuali controversie tra preponente e agente assoggettate al diritto tedesco possono essere discusse dinanzi a corti italiane. Se un determinato contratto di agenzia tra una parte italiana e una tedesca prevede l’applicazione del diritto germanico, il giudice si trova di fronte al problema di applicare una legge che non conosce. La corte può incontrare difficoltà ad accertare i contenuti del diritto straniero, vuoi per ragioni linguistiche vuoi per la mancanza di letteratura. Il giudice, dall’altro lato, è tenuto d’ufficio a ricercare il contenuto della legge applicabile (art. 14, comma 1°, l. 218/1995). Questo scritto intende allora essere uno strumento di prima conoscenza della regolamentazione tedesca del patto di non concorrenza postcontrattuale. Informazioni sulla regolamentazione vigente all’estero possono risultare di utilità non solo per i giudici chiamati a dirimere eventuali controversie (e quindi ex post), ma anche per gli avvocati che prestano consulenza nella redazione di contratti (e quindi ex ante). La residua disomogeneità degli ordinamenti comunitari in materia di agenzia, nonostante l’armonizzazione realizzata dalla direttiva, può determinare – anche relativamente al patto di non concorrenza postcontrattuale - sorprese relativamente al significato reale da attribuirsi agli accordi intervenuti tra le parti. Ciò impone la massima accuratezza nella definizione delle clausole da inserirsi in contratto, al fine di evitare in capo ai contraenti il verificarsi di conseguenze non volute[4]. La conoscenza preventiva del diritto straniero consente quindi di ridurre le incertezze e i rischi collegati alla redazione e alla negoziazione dei contratti internazionali[5].

 

 

2. - Il patto di non concorrenza costituisce un contratto come qualsiasi altro. Esso, conseguentemente, è soggetto a quelle che sono le generali regole civilistiche (§ 145 ss. BGB), salvo alcune particolarità sulle quali ci si sofferma in questo scritto. La legge tedesca stabilisce innanzitutto che una pattuizione con la quale l’agente viene limitato nella propria attività commerciale successiva alla cessazione del rapporto contrattuale (patto sulla concorrenza) necessita della forma scritta e della consegna da parte del preponente di un documento contenente le disposizioni concordate (§ 90a Abs. 1 S. 1).

Dal punto di vista soggettivo, va rilevato come una delle parti del patto di non concorrenza debba necessariamente essere un agente. Questa figura, che può - di volta in volta - operare come lavoratore autonomo oppure dipendente, viene definita dal legislatore tedesco al § 84. Agente, e quindi parte del contratto di agenzia, e quindi possibile contraente del patto di non concorrenza, può essere anche un minorenne, nella misura in cui questi dispone della capacità di agire (Geschäftsfähigkeit; § 104 ss. BGB)[6]. La sottoscrizione può avvenire anche tramite rappresentante (Vertreter; § 164 ss. BGB). Ciò si rivela particolarmente utile nel caso di grandi imprese, laddove è improbabile che il preponente firmi di persona.

Dal punto di vista oggettivo, va osservato come il patto di non concorrenza sia tipicamente costituito da una clausola dello stesso contratto di agenzia. Esso può tuttavia risultare da un documento separato[7]. In particolare il patto di non concorrenza può essere contenuto in condizioni generali di contratto[8].

 

2.1. - Il § 90a si applica solo al patto di non concorrenza che viene stipulato prima dell’estinzione del rapporto contrattuale di agenzia. Ai fini dell’applicazione della norma in esame è infatti importante che la pattuizione che vieta la competizione sia stata conclusa in un periodo in cui l’agente subiva gli effetti della propria posizione d’inferiorità rispetto al preponente. Il § 90a non si applica invece quando il patto di non concorrenza viene stipulato successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale. La pattuizione conclusa tardivamente non è quindi assoggettata ai limiti di forma, durata (due anni), luogo e oggetto ivi previsti. Inoltre non è dovuta per legge alcuna indennità, che deve invece essere pattuita espressamente.

In pendenza del rapporto contrattuale di agenzia è quasi inevitabile che l’agente patisca una certa dipendenza e inferiorità economica rispetto al preponente, situazione che rende difficile contrattare condizioni ragionevolmente eque. Se la negoziazione del patto di non concorrenza è avvenuta contestualmente alle trattative relative al contratto di agenzia, l’agente può essersi visto costretto ad accettare in toto le clausole imposte dal preponente, perché altrimenti quest’ultimo avrebbe rifiutato la conclusione dello stesso accordo principale. E’ per queste ragioni che il legislatore interviene fissando determinati requisiti minimi in favore della parte debole del rapporto contrattuale, presupposti di legge tesi a ristabilire una certa parità tra i contraenti.

Il patto di non concorrenza concluso tra preponente e agente successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale di agenzia non è invece soggetto al complesso di limiti risultanti dal § 90a, perché l’agente – svincolatosi dal contratto - è meno bisognoso di tutela. A questo punto il collaboratore dell’imprenditore è in grado di negoziare sulla base di un maggior potere. Una volta estintosi il contratto, per esempio, l’agente che ritiene di avere migliori opportunità sul mercato difficilmente accetta di concludere una pattuizione limitativa della concorrenza. Solo quando il corrispettivo e le altre condizioni risultano di suo gradimento, sarà pronto a rinunciare alla propria attività lavorativa. La mancata applicazione delle specifiche tutele previste dal § 90a non significa tuttavia che, nel caso di patto di non concorrenza concluso successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale, l’agente sia privo di qualsiasi protezione. Ad esso trovano infatti applicazione le normali regole civilistiche. La tutela dell’agente si fonda sulle clausole generali del BGB. In particolare alla pattuizione successiva all’estinzione del rapporto contrattuale trovano applicazione i §§ 138, 157 e 242 BGB[9]. Il patto di non concorrenza stipulato dai due contraenti può avere il contenuto che le parti ritengono maggiormente opportuno (principio della libertà contrattuale), con la precisazione che esso non può contenere clausole che violano i buoni costumi (§ 138 BGB), va interpretato come richiesto da buona fede (§ 157 BGB) e non può presentare disposizioni contrarie a buona fede (§ 242 BGB).

 

2.2. - Il § 90a contiene la regolamentazione del patto di non concorrenza destinato a operare successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale. La norma in esame non concerne invece eventuali attività concorrenziali poste in essere in vigenza del contratto di agenzia. Il § 86, nell’elencare i doveri dell’agente, prevede la clausola di carattere generale secondo cui quest’ultimo ha il dovere di fare gli interessi del preponente. Da questo obbligo viene fatto derivare il divieto di porre in essere attività concorrenziali, le quali sarebbero evidentemente non nell’interesse dell’imprenditore ma del suo collaboratore[10]. Durante il rapporto contrattuale l’agente deve insomma omettere qualsiasi iniziativa in grado di danneggiare il preponente. In vigenza di contratto è facilmente comprensibile il significato del divieto legale di svolgere attività in concorrenza. L’agente può infatti mettere a disposizione del preponente tutte le proprie energie solamente se non è portatore di interessi in conflitto. Durante il rapporto contrattuale la regola è pertanto costituita dal divieto di concorrenza, per l’osservanza del quale l’agente non riceve uno specifico compenso. Talvolta, nei contratti di agenzia, vengono inseriti dei patti anticoncorrenziali destinati a operare in pendenza di contratto. Si tratta di accordi non necessari, in quanto – come appena visto – la stipulazione del tipo contrattuale in esame implica automaticamente un divieto di concorrenza in capo all’agente. Si tratta peraltro di pattuizioni che possono risultare utili per evitare incomprensioni e liti tra le parti.

La situazione cambia radicalmente una volta estinto il rapporto contrattuale di agenzia, quando le parti tornano libere di farsi concorrenza[11]. Venendo meno il contratto, cessano infatti anche gli obblighi che la legge impone ai contraenti, tra cui il dovere dell’agente di astenersi da comportamenti che possano danneggiare il preponente. Il principio di libertà contrattuale impone a questo punto che l’ex collaboratore dell’imprenditore possa scegliere liberamente se, con chi e a quali condizioni svolgere la propria attività professionale. Egli può operare anche nella stessa zona in cui è stato precedentemente attivo per il preponente, finendo con il competere con quest’ultimo. Il fatto che fosse stato pattuito appositamente un divieto di concorrenza destinato a operare durante il rapporto contrattuale non è idoneo a fondare una proibizione concorrenziale destinata a operare dopo l’estinzione dello stesso. A questo fine occorre un’apposita pattuizione. Allo stesso modo la circostanza che sia dovuta l’indennità di scioglimento (§ 89b) non giustifica l’imposizione di un divieto di concorrenza in capo all’agente in assenza di specifico accordo.

La libertà di fare concorrenza di cui gode l’agente successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale di agenzia può rappresentare un significativo pericolo per il preponente. Questi cercherà pertanto di cautelarsi in modo appropriato mediante previsioni contrattuali che limitino l’attività concorrenziale. Dall’altro lato vanno tenute adeguatamente presenti le esigenze dell’agente, il quale – terminato il rapporto contrattuale con un certo preponente – vorrà utilizzare il patrimonio di conoscenze, di contatti e di esperienze che ha maturato nel corso della relazione. Con il § 90a il legislatore cerca di mediare tra questi interessi in conflitto. Nel fare questa operazione, la legge tiene conto del fatto che l’agente si trova quasi sempre in una posizione d’inferiorità rispetto al preponente. Il legislatore prevede quindi delle disposizioni a tutela della parte debole: si tratta di alcuni requisiti formali, di certe limitazioni al possibile contenuto del contratto e dell’obbligo di pagare un’indennità.

 

 

3. - Il patto di non concorrenza comporta conseguenze gravose per entrambe le parti. Il preponente è costretto a corrispondere un’indennità, mentre l’agente vede limitata la propria libertà lavorativa. Per queste ragioni il legislatore prevede dei requisiti formali piuttosto severi (forma scritta e consegna del documento) affinché la conclusione del patto di non concorrenza sia valida. La loro mancata comporta la nullità (Nichtigkeit) della pattuizione. Stabilisce infatti il § 125 BGB che un negozio giuridico privo della forma richiesta dalla legge è nullo.

 

3.1. - Il patto di non concorrenza deve essere stipulato per iscritto (§ 90a Abs. 1 S. 1). La forma scritta è uno strumento con il quale l’ordinamento giuridico mira a garantire certezza del diritto. In tal modo, infatti, si fissano in modo certo i contenuti del patto a futura memoria. La necessità di procedere a sottoscrizione offre inoltre la concreta possibilità di riflettere con attenzione sul testo del contratto prima di firmarlo.

Il § 126 BGB prevede che, quando la legge richiede la forma scritta (Schriftform), il documento deve essere sottoscritto di mano propria dal soggetto da cui proviene mediante l’apposizione di firma (§ 126 Abs. 1 BGB). Nel caso di contratto, la sottoscrizione dei contraenti deve essere apposta su un unico documento. Tuttavia, se del testo contrattuale vengono predisposte più copie, è sufficiente che ciascuna parte sottoscriva quella destinata all’altra (§ 126 Abs. 2 BGB). Dalla previsione legislativa della necessità di forma scritta si desume che il patto di non concorrenza non può venire a esistenza per effetto di un semplice accordo orale. Non basta nemmeno la conferma scritta, inviata dal preponente all’agente, dei termini della pattuizione intervenuta oralmente, perché in questo caso manca la sottoscrizione del collaboratore dell’imprenditore[12]. Non soddisfa il requisito formale in esame neppure l’accettazione da parte dell’agente contenuta in un documento diverso dal contratto o dal patto di non concorrenza. E’ infatti necessario che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano apposte sullo stesso testo oppure che ciascuna parte firmi la copia destinata all’altra. Non è infine sufficiente che il patto di non concorrenza costituisca allegato del contratto di agenzia quando esso non è stato sottoscritto, nemmeno se il contratto principale è stato firmato e rinvia all’allegato. E’ invece necessario che quest’ultimo sia separatamente sottoscritto[13].

 

3.2. - Il legislatore non richiede solo la forma scritta ma impone che il documento da cui risulta il patto di non concorrenza venga consegnato all’agente (§ 90a Abs. 1 S. 1). In questo modo il legislatore mira a garantire, in modo ulteriore rispetto al requisito dello scritto, che il collaboratore dell’imprenditore prenda realmente conoscenza dei dettagli della pattuizione. La consegna del documento è finalizzata a realizzare certezza del diritto e chiarezza, a futura memoria, sui diritti e sui doveri delle parti. Tra la conclusione del patto di non concorrenza e il momento in cui esso acquista rilevanza pratica (vale a dire alla cessazione del rapporto contrattuale) può trascorrere un lungo periodo di tempo, talvolta anche decenni. In un caso del genere, in assenza di forma scritta e di consegna del documento, sarebbe difficile ricostruire i contenuti della pattuizione. L’agente viene così tutelato dalla legge, perché la copia del documento può – all’occorrenza – essere agevolmente opposta al preponente.

La consegna del documento deve avvenire entro un tempo ragionevole da quando il patto di non concorrenza è stato concluso. Questa interpretazione della norma va preferita, pur in assenza di espressa prescrizione legislativa sul punto. L’agente deve infatti poter disporre velocemente dell’esatta descrizione dei contenuti del patto di non concorrenza, in particolare delle attività che gli sono proibite. Se la consegna avvenisse mesi o anni dopo la pattuizione, magari addirittura in prossimità temporale dell’estinzione del rapporto contrattuale, sarebbero più probabili divergenze tra le parti relativamente agli accordi originariamente intervenuti. La funzione informativa della consegna del documento sarebbe insomma, almeno parzialmente, compromessa. Ne deriva che, se il preponente ritarda eccessivamente, l’agente può eccepire che il patto non è produttivo di effetti[14]. Questi, dal canto suo, non può rifiutarsi di prendere in consegna il documento offerto tempestivamente e che riproduce esattamente i risultati delle trattative intercorse. Se ciò dovesse avvenire, la documentazione si considera data e il patto di non concorrenza efficace.

 

 

4. - La disciplina tedesca del patto di non concorrenza postcontrattuale pone alcuni limiti all’autonomia contrattuale, fissando certi requisiti cui le parti devono attenersi.

 

4.1. - La legge stabilisce innanzitutto che il patto di non concorrenza può avere una durata massima di due anni dall’estinzione del rapporto contrattuale (§ 90a Abs. 1. S. 2).

Il patto di non concorrenza inizia a produrre effetti dal momento dell’estinzione del rapporto contrattuale. La pattuizione non può invece iniziare a operare dal successivo momento in cui vengono poste in essere le attività concorrenziali. Si consideri il seguente esempio. Il rapporto contrattuale tra l’agente Tizio e il preponente Caio cessa di produrre effetti il 31 dicembre 2004, avendo i contraenti pattuito un divieto di concorrenza della durata massima consentita di due anni (1° gennaio 2005 – 31 dicembre 2006). Si immagini inoltre che Tizio prenda una pausa di sei mesi (1° gennaio 2005 – 30 giugno 2005) in cui non lavora del tutto – e non può quindi nemmeno operare in concorrenza con Caio - e riprenda a operare per altro preponente il 1° luglio 2005. Questo periodo di mancata operatività non può essere computato a danno dell’agente, con la conseguenza che il divieto sarebbe effettivo sino al 30 giugno 2007. Nonostante il periodo d’inattività, il patto di non concorrenza non può estendersi oltre il 31 dicembre 2006.

La durata massima di due anni prevista dalla legge è da intendersi come continuativa. E’ innanzitutto evidente che essa non può essere prolungata, stante il chiaro tenore letterale del testo normativo. Inoltre la durata pattuita non può essere interrotta. Non sarebbe quindi legittimo, per esempio, un patto che impone un divieto di concorrenza per un anno, poi un secondo anno in cui l’attività concorrenziale è libera, seguito da un terzo anno in cui opera nuovamente la proibizione di concorrere[15]. Un’interpretazione diversa sarebbe eccessivamente punitiva per l’agente. Iniziare un’attività commerciale richiede energie e sforzi considerevoli, che verrebbero almeno in parte vanificati dal periodo di sospensiva degli effetti del patto. Un’interruzione del periodo non si verifica nemmeno nei casi in cui l’agente è impossibilitato a compiere atti di concorrenza, ad esempio per malattia[16].

 

4.2. - La legge stabilisce poi che il patto di non concorrenza deve essere limitato alla zona o alla clientela riservate all’agente e ai soli oggetti relativamente ai quali egli aveva, in pendenza del contratto di agenzia, il dovere di sforzarsi per la intermediazione o per la conclusione di negozi per il preponente (§ 90a Abs. 1 S. 2). Questa norma consente quindi – pur in vigenza del divieto di competizione postcontrattuale - di operare in concorrenza con l’imprenditore, a condizione che l’attività sia svolta fuori dal territorio precedentemente presidiato oppure riguardi clienti diversi oppure abbia a oggetto prodotti di altro tipo. Se, per esempio, il preponente produce due categorie di merci e l’agente era incaricato di promuovere la vendita di una sola di esse, il patto può riguardare solo il tipo di prodotto distribuito in pendenza di rapporto e non può estendersi a tutti i beni realizzati dall’azienda.

Rilevante ai fini della determinazione della zona, dei clienti e degli oggetti cui può estendersi il patto di non concorrenza postcontrattuale è il momento in cui si estingue l’accordo principale[17]. Se nel corso della vigenza del contratto di agenzia il territorio spettante all’agente oppure la clientela che gli era stata attribuita oppure le merci o i servizi trattati sono stati ridotti, il divieto non può essere esteso al fine di comprendere zona, clienti e oggetti originari. Se, per esempio, il collaboratore del preponente originariamente distribuiva i prodotti in Baviera e in Assia, ma in un secondo tempo era legittimato a distribuirli solo in Baviera, la pattuizione che vieta la concorrenza può concernere solo la Baviera e non può estendersi all’Assia.

Per quanto riguarda l’estensione territoriale, dalla norma non sono desumibili limiti di carattere assoluto. Il patto di non concorrenza può quindi concernere anche l’intero territorio nazionale. Qualche difficoltà sorge laddove il contratto di agenzia non specifica la zona in cui l’agente è legittimato a operare. Può in particolare capitare che il collaboratore del preponente sia attivo, di fatto, solo in un ambito territoriale limitato. Non essendoci clausole espresse relative all’estensione della zona, l’agente è esposto al rischio che il patto di non concorrenza destinato a operare successivamente all’estinzione del contratto possa essere esteso a tutto il territorio della Repubblica. Secondo l’opinione prevalente in dottrina, il § 90a Abs. 1 S. 2 andrebbe tuttavia interpretato nel senso che la pattuizione non potrebbe avere un’estensione territoriale più ampia di quella risultante dalla zona in cui il collaboratore del preponente effettivamente operava[18]. Un’interpretazione del genere appare maggiormente in linea con il diritto fondamentale alla libertà professionale (Grundrecht auf Berufsfreiheit)[19], riconosciuto dalla Corte costituzionale (Verfassungsgericht) anche in favore dell’agente. Base normativa di riferimento è l’art. 12 Abs. 1 della Costituzione (Grundgesetz), secondo il quale tutti i tedeschi hanno il diritto di scegliere liberamente la propria professione.

Il patto di non concorrenza postcontrattuale opera solo con riferimento agli oggetti relativamente ai quali l’agente aveva l’obbligo d’intermediare o di concludere contratti per il preponente. Va valutato caso per caso se i beni o i servizi ora trattati siano o meno in competizione con quelli distribuiti in pendenza del rapporto di agenzia.

Nel patto di non concorrenza postcontrattuale viene tipicamente proibito all’ex collaboratore del preponente di esercitare la stesso lavoro che svolge presso l’imprenditore, gli viene cioè vietato di operare come agente in un’impresa concorrente. Sono tuttavia immaginabili pattuizioni contenenti divieti di portata più ampia, che – per esempio - proibiscono di agire in via concorrenziale anche come lavoratore autonomo e dipendente. Alcune posizioni che potrebbero essere occupate in imprese in competizione, come quella di direttore delle vendite, potrebbero risultare più dannose per il preponente di una nuova attività dell’ex collaboratore come agente. Un’altra categoria di possibili divieti che può essere utilmente inserita in un patto di non concorrenza riguarda la capacità di diventare socio in società concorrenti o di assumere in esse cariche sociali, quali quella di amministratore unico o di membro del consiglio di amministrazione. Nell’interesse del preponente è infine prudente prevedere che l’attività concorrenziale non può essere esercitata nemmeno per interposta persona[20]. Altrimenti l’agente potrebbe cercare di aggirare il divieto che lo riguarda avvalendosi di altro soggetto compiacente.

 

 

5. - La legge tedesca stabilisce che il preponente è obbligato a pagare all’agente, per la durata della limitazione contrattuale alla possibilità di svolgere concorrenza, una congrua indennità (§ 90 Abs. 1 S. 3). Questa norma pone l’agente, il cui contratto sia assoggettato al diritto tedesco, in una posizione di favore rispetto a quanto può avvenire in altri ordinamenti. L’obbligo di pagare un’indennità come corrispettivo per il divieto di svolgere attività concorrenziale non è infatti imposto dal diritto comunitario. L’impresa con sede in altro Stato che conclude un contratto di agenzia assoggettandolo al diritto tedesco deve quindi essere consapevole che il patto di non concorrenza comporta necessariamente dei costi.

L’indennità in esame, dovuta come corrispettivo per l’assoggettamento volontario dell’agente al patto di non concorrenza, va tenuta distinta dall’indennità di scioglimento prevista dal § 89b. Esse convivono e il pagamento dell’una non esclude che sia dovuta anche l’altra. Le basi normative, i presupposti e le finalità di queste due indennità sono infatti diversi.

 

5.1. - Il patto di non concorrenza postcontrattuale tra preponente e agente è valido anche se non contiene alcun riferimento all’indennità e al suo importo. Nonostante la legge imponga la forma scritta, non tutti gli elementi del contratto debbono essere così fissati. L’indennità, in particolare, opera anche se il patto di non concorrenza non vi fa menzione. Essa è dovuta automaticamente, in forza di legge. Si tratterà soltanto di quantificarne l’esatto importo. L’indennità è dovuta persino nel caso in cui il preponente non sapeva che l’inserimento di un divieto di non concorrenza nel contratto di agenzia gli sarebbe costato. Un’evenienza del genere non è del tutto improbabile nella prassi. Il preponente che non si avvale di consulenza legale potrebbe essere portato a inserire nel contratto una pattuizione di non concorrenza, al fine di limitare l’attività postcontrattuale dell’agente, senza rendersi conto che una decisione del genere fa nascere in capo a se stesso l’obbligo di pagare l’indennità. Il compenso spetta anche quando l’ex collaboratore del preponente non vuole o non può svolgere attività concorrenziale[21]. Si pensi al caso in cui egli voglia dedicarsi alla propria famiglia, nel periodo coperto dal divieto postcontrattuale contrattuale di concorrenza, o all’ipotesi in cui egli non possa lavorare per causa di malattia. Nelle situazioni indicate il preponente non può opporre l’impossibilità della prestazione. In casi del genere l’imprenditore può evitare il pagamento dell’indennità (o quantomeno ridurne l’importo) solamente anticipando le mosse della controparte. A tal fine il preponente deve, ai sensi del § 90a Abs. 2 (che si esaminerà più in dettaglio sotto), rinunciare per iscritto al patto di non concorrenza, con l’effetto che – trascorsi sei mesi dalla dichiarazione – viene meno l’obbligo di corresponsione della controprestazione.

Di regola il diritto dell’agente all’indennità viene soddisfatto mediante il pagamento di una somma di denaro. L’adempimento può tuttavia realizzarsi anche con l’assegnazione di determinati beni o con la concessione di altri vantaggi[22]. E’ infatti opinione dominante che non vada attribuito valore decisivo al fatto che la legge si riferisce all’obbligo del preponente di “pagare” (zahlen) un’indennità; si preferisce invece un’interpretazione maggiormente conforme alle finalità della norma. La circostanza importante è che il divieto di svolgere attività lavorativa concorrenziale posto in capo all’agente venga adeguatamente compensato. Come poi questo risultato venga raggiunto in concreto (mediante il versamento di una somma di denaro, l’assegnazione di beni oppure la concessione di altri vantaggi) non rileva. Invece del termine “pagare” sarebbe stato più corretto utilizzare l’espressione “corrispondere” (entrichten) un’indennità.

In linea di principio l’intera somma è dovuta al momento della cessazione del rapporto contrattuale. Trova infatti applicazione il principio enunciato nel § 271 Abs. 1 BGB, a mente del quale - se non è stabilito un termine per l’effettuazione della prestazione - il creditore può pretenderla immediatamente. Le parti potrebbero tuttavia stipulare un accordo per effetto del quale il pagamento dell’indennità avviene a rate[23]. Tipicamente vengono elargiti versamenti mensili per tutta la durata del patto di non concorrenza. Un accordo del genere non configura necessariamente una pattuizione che si pone a detrimento dell’agente e, come tale, vietata dal § 90a Abs. 4 che si esaminerà sotto. Vanno valutate di volta in volta le caratteristiche del pagamento a rate. Se queste modalità di adempimento dell’obbligazione aggravano in modo apprezzabile la posizione dell’agente, questi potrà contestarne la legittimità. Se, invece, ciò non avviene e il pagamento a rate configura semplicemente un meccanismo di pagamento tendente a facilitare lo svolgimento del rapporto, non vi dovrebbero essere problemi a ritenerne la legittimità. Si immagini il caso in cui, stabilita la congruità della somma – si supponga - di 120.000 euro complessivi per una durata del patto di non concorrenza di due anni, lo stesso agente preferisca un pagamento mensile di 5.000 euro per 24 mesi piuttosto che un versamento totale immediato.

 

5.2. - La legge stabilisce che l’indennità deve essere “congrua” (angemessen). L’ammontare dell’importo dovuto può essere stato espressamente concordato nel patto di non concorrenza. Altrimenti occorre che le parti, alla cessazione del rapporto contrattuale, stabiliscano la somma da pagarsi, tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto. Nell’ipotesi di contestazioni tra i contraenti relativamente alla congruità dell’indennità, spetta al giudice valutare in via equitativa la somma dovuta dal preponente all’agente. Norma di riferimento è il § 287 Abs. 1 ZPO, il quale prevede che, quando tra le parti non vi è accordo relativamente all’ammontare del danno, spetta al giudice determinarne l’importo sulla base di tutte le circostanze del caso concreto. Una somma che appariva congrua al momento della stipulazione del patto di non concorrenza può successivamente rivelarsi non adeguata[24]. Sia il preponente sia l’agente possono pertanto avere interesse a richiedere al giudice di modificare l’importo originariamente pattuito. Si pensi al caso in cui i contraenti avessero inizialmente previsto un’indennità particolarmente bassa in considerazione del fatto che l’imprenditore, allora, non aveva importanti concorrenti. A distanza di 10 o 20 anni può accadere che nuove imprese si siano affermate sul mercato, venendo a costituire un significativo pericolo. In una situazione del genere la piccola indennità originariamente prevista non è più adeguata se relazionata ai vantaggi che il divieto di concorrenza apporta realmente al preponente. L’agente può conseguentemente chiedere un adeguamento del corrispettivo. Viceversa può accadere che le mutate situazioni di mercato rendano l’indennità inizialmente prevista particolarmente onerosa per l’imprenditore. Si immagini il caso opposto a quello appena illustrato. Originariamente era operativo sul mercato un importante concorrente del preponente, ragione che spinse quest’ultimo a concludere un patto di non concorrenza offrendo all’agente un’indennità elevata. Se, a distanza di 10 o 20 anni, tale impresa non opera più, il corrispettivo risulta eccessivamente oneroso. Il preponente può pertanto chiederne la riduzione.

Congruità dell’indennità significa che la somma percepita dall’agente deve essere idonea a compensare il detrimento che il collaboratore del preponente subisce per effetto delle limitazioni allo svolgimento di attività concorrenziale. Non basta quindi la previsione nel patto di non concorrenza di un importo qualsiasi, magari particolarmente basso, per considerare realizzata la previsione normativa, ma occorre che esso sia adeguato. Il preponente potrebbe cercare di adempiere il proprio obbligo legislativo corrispondendo una somma talmente esigua da non costituire un ragionevole corrispettivo. Così facendo, l’imprenditore aggirerebbe - nella sostanza - le finalità del divieto legislativo. Proprio per evitare una situazione del genere, il legislatore tedesco - pur senza fissare un importo minimo - si premura di stabilire che la somma corrisposta dal preponente all’agente deve essere comunque adeguata.

Per il calcolo dell’ammontare dovuto a titolo d’indennità ci si orienta solitamente a quelli che sono stati i compensi percepiti dall’agente nel corso della sua attività lavorativa prestata in favore del preponente. Gli importi incassati a titolo di rimborso spese non possono tuttavia essere tenuti in considerazione, perché essi trovano la propria giustificazione nella pendenza del rapporto e nei costi affrontati per la sua gestione[25]. Durante il periodo di validità del patto di non concorrenza, l’agente non svolge attività lavorativa e non può quindi andare incontro a spese (che il preponente sarebbe poi tenuto a rimborsare). E’ possibile, ma improbabile, che l’importo dell’indennità risulti maggiore rispetto alla retribuzione passata[26]. Si immagini che l’agente riesca a dimostrare che l’impresa concorrente Beta sarebbe disposta a pagare compensi maggiori, per esempio del 20%, rispetto a quelli percepiti durante il rapporto contrattuale con l’impresa Alfa. In un’ipotesi del genere, il patto di non concorrenza comporta una perdita in capo all’ex collaboratore del preponente, perdita consistente nel mancato maggior guadagno.

Anche se le provvigioni percepite in passato dall’agente costituiscono il punto di partenza per il calcolo dell’indennità, la sua congruità complessiva va valutata tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto. Innanzitutto, e ovviamente, l’importo corrisposto dal preponente all’agente si deve orientare alla durata del patto di non concorrenza. Un conto è l’impedimento a svolgere attività concorrenziale per, si supponga, sei mesi, un altro è un divieto che si estende per il periodo massimo consentito di due anni. Inoltre giocano un ruolo fondamentale l’estensione territoriale e l’oggetto della proibizione contrattuale. Si pensi a un divieto di concorrenza che riguarda solo una piccola zona oppure solo alcuni dei beni o dei servizi trattati in pendenza del precedente rapporto[27]. Situazioni del genere giustificano un’indennità di importo non elevato, perché – rispettivamente - lo svantaggio in capo all’agente e il vantaggio in capo al preponente sono di portata limitati.

Ai fini della determinazione della congruità dell’indennità va allora attentamente apprezzata la situazione complessiva in cui vengono a trovarsi il preponente e l’agente per effetto del patto di non concorrenza. L’imprenditore trae indubbiamente un vantaggio da esso, in quanto l’inattività del suo ex collaboratore impedisce che gli vengano sottratti affari. Non va tuttavia dimenticato come il preponente, estintosi il contratto di agenzia, cessi di godere dei benefici derivanti dall’attività lavorativa prestata dell’agente: l’imprenditore smette infatti di guadagnare per effetto dei contratti intermediati dal suo precedente collaboratore. L’indennità deve inoltre tenere in considerazione, e compensare, gli svantaggi che sorgono in capo all’agente. Va in particolare valutata la misura in cui il divieto di concorrenza limita la sua attività professionale. Profondamente diverse sono le situazioni dell’agente monomandatario e di quello plurimandatario[28]. Nel primo caso, infatti, l’estinzione del rapporto di agenzia comporta la perdita di tutti gli introiti. Nell’ipotesi in cui l’agente non riuscisse a trovare un’occupazione per effetto del divieto di concorrenza, l’indennità servirebbe allora a garantirgli il sostentamento. Nel caso di plurimandatario, invece, il corrispettivo va a compensare i mancati guadagni relativi al solo rapporto interrotto.

 

 

6. - La stipulazione di un patto di non concorrenza postcontrattuale comporta, come per qualsiasi contratto, il rischio che qualcuna delle parti lo violi. Tanto l’agente quanto il preponente possono venire meno ai propri obblighi. In casi del genere si pone la questione d’identificare le conseguenze del comportamento inadempiente dei contraenti.

 

6.1. - Per l’agente la violazione del patto di non concorrenza consiste nello svolgere attività concorrenziale con il preponente, nonostante egli avesse assicurato contrattualmente che si sarebbe astenuto da comportamenti del genere. Le conseguenze di tale condotta sono ricostruibili sulla base delle norme generali che regolano i contratti nel diritto tedesco.

Nonostante una o più violazioni del divieto di concorrenza da parte dell’agente, il preponente potrebbe innanzitutto avere interesse al mantenimento in forza del patto. L’imprenditore può pertanto agire in giudizio per ottenere un provvedimento che imponga al suo ex collaboratore l’adempimento del contratto e gli inibisca formalmente la continuazione dell’attività concorrenziale[29]. La decisione giudiziale emessa a seguito dell’azione del preponente va eseguita in conformità a quanto dispone il § 890 ZPO. In sostanza al debitore viene minacciata una sanzione pecuniaria (Ordnungsgeld) che viene poi applicata a seguito di ogni episodio d’inosservanza del provvedimento. Se i tempi di un’ordinaria azione in giudizio sono incompatibili con le esigenze di tutela del soggetto che subisce l’ingiusta attività concorrenziale dell’agente, il preponente può chiedere l’emissione di misure d’urgenza miranti a ottenere l’immediata cessazione dei comportamenti scorretti.

Nell’ipotesi in cui l’agente violi il divieto di concorrenza, il preponente può altrimenti decidere – con scelta più radicale - di recedere dal contratto. Il § 323 Abs. 1 BGB prevede infatti che nei contratti a prestazioni corrispettive (gegenseitige Verträge), se il debitore non adempie una propria obbligazione oppure non adempie in conformità a quanto previsto nel contratto, il creditore può – dopo aver (inutilmente) concesso un congruo termine – recedere. Per effetto del recesso (Rücktritt), le parti cessano di essere vincolate al patto di non concorrenza. L’agente, in particolare, perde il diritto all’indennità. Rimane inoltre fermo il diritto del preponente di chiedere il risarcimento del danno (Schadensersatz). La base normativa del diritto a ottenere il ristoro del nocumento è il § 280 Abs. 1 BGB, vale a dire la clausola generale in forza della quale, se il debitore viola uno dei doveri scaturenti dal rapporto obbligatorio (Schuldverhältnis), il creditore può essere risarcito delle conseguente negative che ne derivano. L’ammontare del detrimento si orienta al fatturato che è stato realizzato dall’agente in violazione del divieto di concorrenza[30].

In entrambi i casi illustrati (azione di adempimento e recesso dal contratto), il preponente può ottenere ristoro anche per effetto della clausola penale (Vertragsstrafe; § 339 ss. BGB) eventualmente pattuita per il caso di violazioni del patto di non concorrenza[31].

 

6.2. - Violazioni del patto di non concorrenza possono essere poste in essere non solo dall’agente, ma anche dalla controparte. Trattandosi infatti di un contratto a prestazioni corrispettive, ben può capitare che sia il preponente a non onorare gli impegni presi, rifiutandosi di pagare l’indennità dovuta. In un caso del genere l’agente non può reagire autodifendensosi, vale a dire violando il divieto di concorrenza[32].

Le strade a disposizione dell’agente sono due, e sono identiche a quelle di cui dispone il preponente. L’ex collaboratore dell’imprenditore può innanzitutto agire in giudizio per ottenere l’adempimento, può cioè chiedere al giudice competente che la controparte venga condannata a pagare l’indennità. In alternativa l’agente può recedere dal contratto (§ 323 BGB) e chiedere il risarcimento del danno (§ 280 BGB).

 

 

7. - La legge tedesca stabilisce che il preponente può, sino al termine del rapporto contrattuale, rinunciare per iscritto alla limitazione della concorrenza previamente pattuita con la conseguenza che - trascorsi sei mesi dalla relativa dichiarazione - viene meno l’obbligo di pagare l’indennità (§ 90a Abs. 2).

Con questa disposizione il legislatore consente al preponente di rimuovere unilateralmente gli effetti del patto di non concorrenza. L’agente non si può opporre alla decisione dell’imprenditore. Il significato di questa facoltà di rinuncia riconosciuta al preponente si comprende se si riflette sul fatto che tra il momento in cui viene stipulato il divieto di concorrenza e quello successivo in cui esso diviene operativo possono trascorrere diversi anni. Le condizioni di mercato e le ragioni che hanno mosso il l’imprenditore a inserirlo nel contratto possono essersi nel frattempo profondamente modificate. Costringere il preponente al mantenimento in forza del patto di non concorrenza potrebbe risultare particolarmente oneroso. Il legislatore – nel favorire l’imprenditore - non può tuttavia dimenticarsi dell’agente, il quale si troverebbe spiazzato dall’improvviso venir meno del patto di non concorrenza. Egli fa infatti ormai affidamento sul divieto previsto in contratto. E’ probabile che l’agente - in prossimità temporale della cessazione del rapporto di agenzia - abbia iniziato a riorganizzare la propria attività in funzione del patto di non concorrenza, preparandosi cioè a un lavoro alternativo rispetto a quella che gli è vietato contrattualmente. Di ciò il legislatore tiene conto, riconoscendo all’ex collaboratore del preponente un’indennità. L’agente ha tanto meno bisogno di sostegno economico quanto maggiore è il tempo che gli viene concesso per prepararsi a una nuova attività. Per questa ragione l’obbligo del preponente è tanto più gravoso quanto più breve è il periodo concesso al suo ex collaboratore. Se la rinuncia avviene almeno sei mesi prima dell’estinzione del rapporto contrattuale, non è dovuta alcuna indennità. Se la rinuncia avviene, per esempio, tre mesi prima dello scioglimento del contratto, il sostegno economico va pagato per i tre mesi successivi alla cessazione del rapporto. Se la rinuncia avviene appena prima dell’estinzione, il pagamento si protrarrà per i sei mesi successivi.

La rinuncia del preponente al patto di non concorrenza postcontrattuale può essere anche solo parziale, per esempio quando viene unilateralmente ridotta la sola durata. Si immagini, per esempio, che originariamente fosse prevista un periodo di due anni, ma – successivamente – l’imprenditore ritenga opportuno ridurlo ad uno. A fronte di una decisione del genere va proporzionalmente decurtata l’indennità spettante all’agente. Allo stesso modo può verificarsi che venga unilateralmente ridotta l’ampiezza della zona in cui è vietata l’attività concorrenziale.

La dichiarazione di rinuncia al patto di non concorrenza da parte del preponente va effettuata per iscritto. In tal modo il legislatore rinvia alle norme che regolano la forma scritta (§ 126 BGB), cui si è accennato sopra. La dichiarazione di rinuncia deve pervenire all’agente prima che il rapporto contrattuale di agenzia si estingua (cfr. il § 130 Abs. 1 BGB)[33]. Il messaggio dichiarato o pervenuto successivamente all’estinzione del rapporto contrattuale non produce effetti. Una dichiarazione di rinuncia tardiva va interpretata come semplice proposta mirante alla conclusione di un negozio che risolve il divieto contrattuale.

La rinuncia da parte del preponente al patto di non concorrenza comporta che l’agente viene liberato, a partire dal momento in cui riceve la dichiarazione dell’imprenditore, dai vincoli cui era precedentemente sottoposto. Ne deriva che egli può immediatamente iniziare a svolgere l’attività concorrenziale che gli era prima interdetta. In capo al preponente l’effetto della rinuncia consiste nel fatto di non essere più tenuto a pagare l’indennità, salvo un primo periodo della durata massima di sei mesi in cui l’obbligo di compensare l’agente – per le ragioni esposte - persiste.

 

 

8. - La legge tedesca stabilisce che se una parte disdetta il rapporto contrattuale di agenzia per importante motivo consistente nel comportamento colpevole della controparte, essa può - a mezzo dichiarazione scritta resa entro un mese dalla disdetta - sciogliersi dal patto di non concorrenza (§ 90a Abs. 3). Lo scioglimento del patto di non concorrenza non è quindi una conseguenza necessaria del venir meno del contratto di agenzia. La parte che non ha dato causa alla disdetta del rapporto contrattuale ha la possibilità di decidere se mantenere in forza il divieto di competizione. Ragioni di opportunità possono quindi spingere il soggetto interessato al mantenimento in vita del patto di non concorrenza collegato al contratto di agenzia nel frattempo venuto meno. La decisione deve peraltro intervenire entro il breve termine di un mese, affinché l’altra parte non sia costretta ad attendere a lungo.

La norma in esame prevede due condizioni affinché il patto di non concorrenza cessi di produrre effetti. In primo luogo occorre che sussista un importante motivo, dovuto al comportamento colpevole di una delle parti, il quale legittima l’altra a disdettare il rapporto contrattuale principale. Lo dichiarazione di scioglimento del patto di non concorrenza è efficace solo quando il contratto di agenzia viene disdettato per importante motivo. Se questo non sussiste, e in particolare quando il preponente o l’agente accampano scuse per svincolarsi dal rapporto contrattuale principale, il divieto di competizione non viene meno[34]. In secondo luogo, affinché il patto di non concorrenza cessi di produrre effetti, è necessaria un’apposita dichiarazione di volersi sciogliere dallo stesso.

La dichiarazione di liberazione dal patto di non concorrenza in conseguenza della disdetta del contratto di agenzia presenta caratteristiche simili alla rinuncia del preponente che si è esaminata sopra. Essa va pronunciata per iscritto (§ 126 BGB). La dichiarazione è efficace unilateralmente, non richiede insomma accettazione. E’ tuttavia necessario che pervenga alla controparte. Non momento in cui la dichiarazione giunge all’altro contraente (§ 130 Abs. 1 BGB), cessano gli obblighi reciproci, vale a dire il dovere di non fare concorrenza in capo all’agente e di dovere di corrispondere l’indennità in capo al preponente.

 

 

9. - La legge tedesca conclude stabilendo che non possono essere concluse pattuizioni divergenti rispetto all’assetto legale che vanno a detrimento dell’agente (§ 90a Abs. 4). Questa disposizione trova la propria giustificazione nei rapporti di forza che caratterizzano il rapporto tra preponente e agente. Poiché gli imprenditori dispongono quasi sempre di un maggior potere contrattuale, in assenza di una qualche forma di tutela legislativa avrebbero gioco facile nell’imporre alla controparte deroghe all’assetto legislativo a proprio vantaggio. Viceversa la regolamentazione legislativa del patto di non concorrenza può essere derogata dai contraenti a favore dell’agente. Si tratta tuttavia di un’evenienza non ricorrente nella prassi, perché raramente questi dispone di un tale potere contrattuale da consentirgli di negoziare una posizione migliore di quella prevista dalla legge.

Una determinazione della congruità dell’indennità avvenuta prima dell’estinzione del contratto di agenzia non rappresenta un accordo che va a svantaggio dell’agente[35]. Occorre valutare attentamente - di volta in volta e sulla base di tutte le circostanze del caso - le singole previsioni contrattuali, al fine di accertare se l’ammontare pattuito è congruo. Nemmeno la previsione di un pagamento dell’indennità in forma rateale costituisce necessariamente una pattuizione che va a svantaggio dell’agente. Allo stesso modo non può essere ritenuta automaticamente illegittima la clausola con la quale le parti stabiliscono anticipatamente quali circostanze configurano giusto motivo di disdetta del contratto di agenzia[36]. Sarebbe invece contraria a legge una pattuizione che prevede che la disdetta del rapporto contrattuale principale comporta l’automatica risoluzione del patto di non concorrenza solo nel caso in cui è opera del preponente e non nel diverso caso in cui essa è dichiarata dall’agente. Deve infine essere ritenuta legittima la previsione di una penale contrattuale per il caso in cui l’ex collaboratore dell’imprenditore non rispetti il divieto di concorrenza[37]. Tipicamente viene previsto l’obbligo di corrispondere una certa somma per ogni episodio di violazione della proibizione.

Se i contraenti prevedono condizioni contrattuali diverse da quelle fissate dalla legge, ed esse vanno a svantaggio dell’agente, si verifica la nullità della relativa pattuizione per contrarietà a norma imperativa (§ 134 BGB). A seconda dei casi l’invalidità può colpire l’intero accordo oppure incidere solo sulle clausole interessate (§ 139 BGB). Questa norma di carattere generale prevede infatti che la nullità di una parte del negozio rende nullo l’intero negozio solo nelle ipotesi in cui si deve ritenere che esso non sarebbe stato concluso senza la parte nulla. Va quindi valutato, di volta in volta, se i contraenti avrebbero concluso il patto di non concorrenza anche in assenza della clausola nulla. Nel caso in cui venga prevista una durata superiore a due anni, essa non inficia l’intero negozio ma si riduce al limite massimo previsto dalla legge[38]. Nell’ipotesi in cui il divieto di concorrenza postcontrattuale sia previsto per tutto il territorio dello Stato, ma l’agente era legittimato - in vigenza di contratto di agenzia – a operare solo in Baviera, il patto vale esclusivamente per quest’ultimo Land. Con riguardo all’indennità, vale a dire nei casi in cui essa è stata espressamente esclusa oppure non è stata prevista oppure non ne è stata prevista una congrua, l’agente ha comunque diritto a ottenerne una adeguata.

 

 



 (*) Il presente lavoro è stato pubblicato in formato cartaceo in Contratto e Impresa / Europa, 2004, p. 121 ss. Ringrazio il prof. Marino Bin, direttore con il prof. Francesco Galgano di Contratto e Impresa / Europa, per l’autorizzazione a pubblicare questo scritto anche in www.jei.it. Il lavoro si basa sulle ricerche condotte presso l’Università di Münster nell’ambito del progetto finanziato dall’Unione Europea “Uniform Terminology for European Private Law”. I partner di questo programma sono le Università di Barcellona, Lione, Münster, Nijmegen, Oxford, Torino e Varsavia. Desidero ringraziare il prof. Gianmaria Ajani dell’Università di Torino e il prof. Reiner Schulze dell’Università di Münster per l’opportunità di partecipare al progetto.

Nel testo si usano le seguenti abbreviazioni o i seguenti acronimi della terminologia giuridica tedesca: Abs.: Absatz (comma di articolo); BB: Betriebs-berater [rivista]; BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (codice civile); BGH: Bundesgerichtshof (Corte federale di cassazione); HGB: Handelsgesetzbuch (codice di commercio); OLG: Oberlandesgericht (corte d’appello); Rz.: Randziffer (cifra a margine); S.: Satz (frase di un comma); VersR: Versicherungsrecht [rivista]; WiB: Wirtschaftsrechtliche Beratung [rivista]; ZPO: Zivilprozessordnung (codice di procedura civile).

[1] Il testo della direttiva può essere letto in BALDI, Il contratto di agenzia, 7° ed., Milano, 2001, p. 497 ss.; BORTOLOTTI, Manuale di diritto commerciale internazionale, vol. III, Padova, 2002, p. 652 ss.

[2] Sul codice di commercio tedesco v. SCHMIDT, Il codice commerciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione (riflessioni sulla riforma del HGB), in Riv. dir. civ., 1999, p. 711 ss. Specificamente sulla regolamentazione germanica del contratto di agenzia cfr. ASAM/REITERER, La normativa tedesca sul contratto di agenzia dinanzi alle corti italiane, in Annuario di diritto tedesco 2002, Milano, 2003 p. 185 ss. (traduzione di Buchberger); BALDI, Risoluzione del contratto di agenzia in diritto tedesco e in diritto italiano, in Foro pad., 1974, II, c. 57 ss.; GÄRTNER, Commercial agency contracts and dealers in Germany and the goodwill indemnity compensation, in questa rivista, 2001, p. 852 ss.; KINDLER, L’indennità di fine rapporto spettante all’agente di commercio nel diritto tedesco. Origine dell’istituto, principi generali e casistica giurisprudenziale, in Giur. comm., 1995, I, p. 806 ss.; KINDLER, La direttiva comunitaria sugli agenti commerciali: un primo bilancio nel confronto tra Italia e Germania, in Riv. dir. civ., 2002, p. 235 ss.; SARACINI / TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, 3° ed., Milano, 2002, p. 435 ss. Per riferimenti anche al modello francese v. BORTOLOTTI, L’indennità di scioglimento del contratto di agenzia nella direttiva europea e nelle leggi nazionali, in questa rivista, 2001, p. 819 ss. Una traduzione di Kindler delle norme del codice di commercio tedesco in materia di agenzia può essere letta in Giur. comm., 1995, I, p. 879 ss.

[3] I numeri di paragrafo privi di riferimento al testo normativo di appartenenza sono quelli del HGB.

[4] Cfr. THUME, in Handbuch des gesamten Auβendienstrechts, vol. I, Das Recht des Handelsvertreters a cura di Küstner e Thume, 3° ed., Heidelberg, 2002, p. 756.

[5] BORTOLOTTI, Contratti internazionali di agenzia e conoscenza della legislazione del paese della controparte, in Giur. comm., 1978, I, p. 837.

[6] Per brevi riferimenti alla capacità d’agire nel diritto tedesco sia consentito rinviare a SANGIOVANNI, Rappresentanza legale e delega volontaria nell’esercizio del diritto di voto nella cooperativa tedesca, in Società, 2003, p. 1551 s.

[7] In sostanza si può verificare una situazione simile a quella che si realizza per la convenzione arbitrale, la quale può essere costituita da una pattuizione autonoma oppure risultare da una clausola inserita in un contratto (§ 1029 Abs. 2 ZPO). Su questa distinzione e sui requisiti formali che devono caratterizzare l’accordo arbitrale nel diritto tedesco ci si permette di rinviare a SANGIOVANNI, La forma della convenzione arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. arbitrato, 2002, p. 592 ss.

[8] LÖWISCH, in Handelsgesetzbuch a cura di Boujong, Ebenroth e Joost, vol. I, München, 2001, § 90a, Rz. 14.

[9] Cfr. HOPT, in Handelsgesetzbuch a cura di Hopt e Merkt, 31° ed., München, 2003, § 90a, Rz. 11; KÜSTNER, in Handelsgesetzbuch a cura di Röhricht e von Westphalen, 2° ed., Köln, 2001, § 90a, Rz. 4; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 3 e 36; RUβ, Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch a cura di Glanegger, Güroff, Kirnberger, Kusterer, Peuker, Ruβ, Selder e Stuhlfelner, 6° ed., Heidelberg, 2002, § 90a Rz. 2; THUME, op. cit., p. 762.

[10] Cfr. OLG Köln, sentenza del 9 agosto 2002, in VersR, 2003, p. 643; OLG München, sentenza del 13 agosto 1993, in WiB, 1995, p. 347 s., con nota di KURZ.

[11] Cfr. BGH, sentenza del 14 gennaio 1999, in BB, 1999, p. 1452. In realtà, anche dopo l’estinzione del contratto di agenzia, il comportamento dell’agente – pur in assenza di apposita pattuizione - non è del tutto libero da vincoli. Due limiti meritano di essere menzionati. Innanzitutto l’attività concorrenziale posta in essere dall’agente deve mantenersi nei limiti di correttezza di carattere generale fissati dalla legge sulla concorrenza sleale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). In secondo luogo il § 90, riferendosi espressamente anche al periodo successivo alla cessazione del rapporto contrattuale con il preponente, fa divieto all’ex collaboratore dell’imprenditore di sfruttare o divulgare segreti di cui sia venuto a conoscenza durante la propria attività professionale. Su questa materia, in grande dettaglio, THUME, op. cit., p. 741 ss.

[12] Cfr. THUME, op. cit., p. 758 s.

[13] Cfr. HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 13; KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 8; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 14.

[14] Cfr. HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 15; KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz.9; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 15; ROTH, in Handelsgesetzbuch a cura di Koller, Roth e Morck, 4° ed., München, 2003, § 90a, Rz. 5; THUME, op. cit., p. 758 s.

[15] Cfr. HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 16; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 16.

[16] Cfr. ROTH, op. cit., § 90a, Rz. 6.

[17] KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 5; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 17.

[18] Cfr. KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 6; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 17.

[19] Sul punto si voglia consentire il rinvio a SANGIOVANNI, Il divieto di concorrenza in capo ai soci di società in nome collettivo, in Società, 2003, p. 120.

[20] THUME, op. cit., p. 757.

[21] Cfr. KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 11; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 20. THUME, op. cit., p. 773.

[22] Cfr. EBERSTEIN, Der Handelsvertretervertrag, 8° ed., Heidelberg, 1999, p. 139; KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 15; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 21; ROTH, op. cit., § 90a, Rz. 7; RUβ, op. cit., § 90a Rz. 2; THUME, op. cit., p. 777.

[23] KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 16; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 25; ROTH, op. cit., § 90a, Rz. 7.

[24] Cfr. THUME, op. cit., p. 775 s.

[25] RUβ, op. cit., § 90a Rz. 2.

[26] Cfr. EBERSTEIN, op. cit., p. 140; HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 19; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 24, THUME, op. cit., p. 772.

[27] THUME, op. cit., p. 771 s.

[28] LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 22.

[29] Cfr. KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 30 ss.; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 38; THUME, op. cit., p. 790 s.

[30] Cfr. EBERSTEIN, op. cit., p. 142.

[31] Cfr. KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 32; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 5 e 38; THUME, op. cit., p. 791.

[32] LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 27.

[33] Cfr. LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 32; THUME, op. cit., p. 783.

[34] Cfr. THUME, op. cit., p. 787.

[35] Cfr. ROTH, op. cit., § 90a, Rz. 13.

[36] Cfr. HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 29; THUME, op. cit., p. 774 s.

[37] Cfr. LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 36.

[38] HOPT, op. cit., § 90a, Rz. 31; KÜSTNER, op. cit., § 90a, Rz. 2; LÖWISCH, op. cit., § 90a, Rz. 16; THUME, op. cit., p. 762.

 

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