sabato, 18 Novembre 2017

La tutela giuridica delle banche di dati: la protezione attraverso il diritto sui generis.

Scritto da  il 28 Settembre 2003

La vera novità introdotta dalla Direttiva 96/9/CE, nell’ambito della tutela giuridica delle banche di dati, è costituita dall’introduzione di una particolare tutela, il diritto sui generis. La tutela sui generis deve essere intesa come protezione dell’insieme delle informazioni contenute in una raccolta di dati, indipendente dalla tutela fornita dal diritto d’autore, che è un diritto sulla forma, intesa come struttura o architettura di una banca di dati. Il diritto sui generis è riconosciuto per la prima volta in ambito comunitario, non essendo previsto all’interno delle Convenzioni internazionali esistenti.

La Proposta di Direttiva del 15 aprile del 1992, presentata dalla Commissione Europea, oltre a prevedere una tutela per le banche di dati originali, in forma elettronica, tramite il diritto d’autore, introduceva un autonomo diritto volto ad impedire l’estrazione sleale dei dati, diritto che può essere considerato il genitore del diritto sui generis. Il suddetto diritto veniva riconosciuto al creatore dell’opera, a condizione che questi fosse un soggetto comunitario, indipendentemente dall’attribuzione del diritto d’autore, con durata di dieci anni dalla prima pubblicazione dell’opera; il termine decennale sarebbe decorso nuovamente nel caso in cui la banca di dati avesse subito modifiche sostanziali, senza estendersi ai contenuti già tutelati dal diritto d’autore o dagli altri diritti connessi. Esso attribuiva il controllo esclusivo sull’estrazione e sul reimpiego non autorizzati, a fini commerciali, dell’intera banca di dati ovvero di una parte sostanziale di essa[1].

La Direttiva 96/9/CE, in materia di tutela giuridica delle banche di dati, prevede la tutela del diritto sui generis nel Capitolo III, e precisamente negli articoli compresi da 7 ad 11[2]. Il diritto sui generis è attribuito al costitutore di una banca di dati, individuato nel soggetto che ha eseguito rilevanti investimenti di denaro, tempo e lavoro, a prescindere dalla sussistenza di qualsiasi requisito di creatività od originalità dell’opera. In tal modo, la banca di dati è protetta esclusivamente in considerazione dello sforzo e del rischio economico sostenuto per la raccolta delle informazioni in essa contenuti. La protezione, così, diviene un premio allo «sweat of the brow», cioè al «sudore della fronte», ed è finalizzata a salvaguardare il valore patrimoniale dell’investimento[3], in modo da dissuadere ogni eventuale contraffazione, eseguita mediante l’estrazione ed il reimpiego del contenuto della banca di dati[4]. La nuova protezione sui generis trova il suo fondamento giuridico nel principio di territorialità, in quanto ne beneficiano esclusivamente le banche di dati prodotte dai cittadini di uno Stato membro dell'Unione Europea, oppure da coloro che risiedono abitualmente all'interno dei confini dell'Unione, nonché le compilazioni che sono predisposte da società straniere con la loro sede sociale all'interno di uno Stato membro, la cui operatività sia collegata in modo effettivo e continuo all'economia di tale Stato[5]. Da ciò deriva che i produttori extracomunitari di banche di dati non godranno dello stesso tipo e livello di protezione riconosciuti agli operatori europei, e pertanto essi si troveranno in una posizione di svantaggio nei loro confronti.

Il primo requisito che si richiede per la concessione della tutela sui generis è identificato nell'investimento rilevante, poiché il diritto sui generis trova la sua ragion d'essere nella considerazione che la costituzione di una banca di dati implica notevoli investimenti di risorse, umane ed economiche, mentre l'accesso o la copiatura dei dati possono essere fatti a costi molto contenuti. Inoltre, il progredire della tecnologia digitale accresce il rischio di forme di appropriazione mediante la manipolazione delle informazioni digitali, estratte per ottenere la ridisposizione dei contenuti in una forma diversa, oppure con criteri organizzativi diversi da quelli originariamente applicati[6]. L'investimento deve essere così sostanzioso che la sua attuazione viene messa in pericolo dal pericolo che terzi possano copiarne i risultati o possano accedervi senza dover affrontare alcun costo corrispettivo. Si può concludere che l'investimento da prendere in considerazione per il giudizio di rilevanza deve riguardare le attività di raccolta dei dati, considerati anche i costi del loro reperimento, la verifica delle informazioni, intesa come controllo della loro esattezza, ed alla presentazione dell'insieme dei materiali, operazione che sembra includere i costi di coordinamento sistematico delle informazioni, inclusi, con molta probabilità, i costi di conversione digitale e di composizione. L'espressione «investimento rilevante» evoca la necessità che la costituzione della banca di dati sia il frutto di un'operazione che comporti costi consistenti, cui viene ancorata la tutela sui generis, con la finalità di evitare indiscriminati riconoscimenti di protezione.

L'estrazione si identifica in qualsiasi attività che permette di fissare, in via permanente o temporanea, i materiali raccolti nella compilazione, su un supporto diverso da quello originario[7]. Per verificare se si tratta effettivamente di estrazione, nel senso inteso dalla Direttiva e dalla normativa italiana di recepimento, bisogna attribuire il ruolo di indizio esclusivo al fatto che l'appropriazione del contenuto della banca di dati, coinvolga la totalità ovvero una parte sostanziale delle informazioni incluse, anche in base al criterio della rilevanza dell'investimento, mentre non fa alcuna differenza se esse vengano o meno ridisposte in altro modo o in altra forma, così come è indifferente il mezzo utilizzato per l'operazione. Da questa prospettiva, è lampante dal confronto del diritto del costitutore col diritto d'autore, la differenza dell'oggetto delle esclusive: infatti, mentre l'esclusiva d'autore si limita a proteggere la struttura e la sequenza in cui sono disposti i dati, per il loro essere il prodotto di un'attività creativa, il diritto sui generis, invece, si applica al materiale raccolto, considerato nella sua totalità, a prescindere dal modo in cui questo viene ordinato. L’estrazione può essere esercitata solo dopo aver controllato che non vengano lesi altri soggetti, titolari di un qualsiasi diritto soggettivo che appartenga, ad esempio, al terzo autore, ovvero all'inventore dei contenuti della banca di dati, poiché automaticamente, scaturirebbe un illecito nei loro confronti.

Per reimpiego, la Direttiva, intende qualunque attività di messa a disposizione del pubblico della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca di dati mediante distribuzione di copie, noleggio, trasmissione in linea effettuata in qualsiasi mezzo ed in qualsiasi forma. Anche per il reimpiego, la Direttiva esplicita che tra le operazioni che possono essere vietate non è compreso il prestito pubblico, al contrario di quanto accade alle banche di dati ed ai materiali protetti dal diritto d'autore. L'ipotesi del prestito pubblico ricorre quando il contenuto della banca di dati è messo a disposizione della collettività a titolo gratuito o comunque per un corrispettivo programmaticamente inferiore al costo di gestione, perché se così non fosse ricorrerebbe l'ipotesi del noleggio. Dunque, qualsiasi operazione inerente al prestito pubblico del contenuto della banca di dati, anche se basata su un'estrazione che sarebbe illecita, è esclusa dall'ambito del divieto di reimpiego. Il legislatore comunitario, nel disciplinare il concetto di reimpiego, ha preferito evitare il riferimento ai concetti di radiodiffusione o di comunicazione al pubblico, utilizzando, invece, le nozioni di trasmissione e noleggio, accompagnate da un'opportuna clausola di chiusura, rappresentata dalle «altre forme di messa a disposizione», per il fatto che i primi sono concetti tradizionali nel campo del diritto d'autore. Secondo alcuni autori, queste considerazioni vanno condivise, tenendo, tuttavia, come punto fermo il fatto che il reimpiego, comunque, deve identificarsi con una messa a disposizione del contenuto della compilazione al pubblico; con la conseguenza che l'eventuale messa a disposizione di una ristretta cerchia di persone, legate da vincoli di natura personale, non deve ricomprendersi tra quelle operazioni che fanno parte dell'esclusiva fornita dal diritto sui generis, e che, pertanto il suo titolare, ha la facoltà ed il potere di vietare[8]. È certo che la trasmissione in linea da punto a punto della totalità ovvero di una parte sostanziale del contenuto di una raccolta di dati, che sia protetta dalla disciplina di origine comunitaria, si concretizza in una forma di reimpiego, quando si realizza nei confronti di un pubblico, inteso come pluralità indeterminata di persone che non siano collegate tra loro da rapporti preesistenti. Il reimpiego, quindi, risulta comunque vietato, a prescindere dalle finalità, private o commerciali che siano, del soggetto che procede alla messa a disposizione del pubblico: in questo caso non sono previste deroghe neppure per le banche di dati non elettroniche. 

Rispetto al progetto del 1992, il diritto di impedire l'estrazione ed il reimpiego del contenuto di una compilazione di dati non è più limitato ai soli atti compiuti per i fini commerciali, ma si estende a tutti gli atti parassitari che hanno la capacità di sacrificare ingiustamente quegli interessi economici legittimamente attribuiti al costitutore di una banca di dati. Gli atti vietati, perciò, devono comportare la divulgazione di una parte sostanziale e rilevante del contenuto della compilazione, oppure devono pregiudicare, in termini di impatto commerciale, la quota di mercato del primo realizzatore in funzione della sostituibilità del prodotto nuovo illecitamente ottenuto.

La Direttiva, che costituisce l'unica fonte della disciplina del diritto sui generis, attribuisce al creatore della banca di dati il «diritto di vietare operazioni di estrazione e o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini quantitativi o qualitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo quantitativo o qualitativo». Spetterà al giudice valutare la rilevanza della parte estratta o reimpiegata in riferimento non tanto agli interessi degli utenti, per i quali anche un unico dato potenzialmente assume carattere sostanziale, quanto riferendosi agli interessi del costitutore. La valutazione, allora, dovrà consistere nell'individuazione del valore economico dei dati estratti in relazione ai costi sostenuti dal costitutore, che devono essere provati[9]. La definizione del diritto sui generis, di cui sopra, viene precisata nei paragrafi successivi della stesso articolo 7, nonché nelle ulteriori disposizioni del Capitolo III e IV della Direttiva: alcune di queste norme chiariscono il significato specifico dei termini utilizzati nella definizione, altre riguardano il profilo della sua trasferibilità, altre ancore ne prevedono i limiti ed accordano agli Stati membri una modesta facoltà di restringere la portata dell'esclusiva riconosciuta al titolare del diritto. Non mancano, inoltre, disposizioni che, allo scopo di contrastare eventuali aggiramenti del diritto esclusivo del costitutore, allargano la portata sostanziale della definizione del contenuto del diritto, facendo rientrare nell'ambito del divieto anche l'estrazione e/o il reimpiego di parti non sostanziali della banca di dati. Altre disposizioni riguardano i profili della sovrapposizione fra il diritto sui generis del costitutore ed altri diritti, che possono essere dello stesso costitutore e di terzi, compresi quelli che vengono chiamati gli «utenti legittimi». Mancano, tuttavia, chiarimenti sulla tutela giudiziaria del diritto sui generis, in quanto l'articolo 12 della Direttiva contiene un rinvio generico agli Stati membri, che dovranno prevedere all'interno dei rispettivi ordinamenti «adeguate sanzioni contro la violazione dei diritti contemplati dalla Direttiva», ed in primo luogo contro la violazione del diritto esclusivo di estrazione e/o reimpiego[10].

Il meccanismo che caratterizza il diritto sui generis non è ancora stato accolto a livello internazionale, in cui, al pieno riconoscimento della natura di opera dell'ingegno a quelle banche di dati che sono dotate del requisito di originalità, per la scelta e la disposizione dei dati, non fa da pendant un complementare diritto ad escludere il reimpiego e/o l'estrazione di contenuti della banca di dati da parte di soggetti terzi concorrenti o da parte di soggetti che comunque sfruttano commercialmente l'attività di raccolta ed immissione di informazioni altrui. Il diritto sui generis nasce, dunque, con il dichiarato intento di proteggere l'investimento di tempo, denaro e lavoro effettuato dal database maker, sollevandolo economicamente dal rischio di abusi e di sottrazioni sostanziali. Ovviamente, questa forma economica è cumulativa rispetto alla disciplina del diritto d'autore ed opera indipendentemente da quest'ultima, senza pregiudizio per i diritti acquisiti da terzi sui contenuti della banca dati. Il costitutore, quindi, potrà servirsi sia dei diritti, morali e patrimoniali, e dei rimedi previsti per il copyright, se il proprio prodotto supera il giudizio di originalità della creazione, sia del diritto sui generis, a prescindere da questo giudizio positivo, con il solo limite che si tratti di una creazione frutto di un rilevante investimento, considerato  in termini qualitativi e quantitativi.

Nel diritto internazionale, come si accennava, non troviamo un esplicito riconoscimento del diritto sui generis, mentre viene riconosciuta la riconducibilità delle compilazioni di dati all'interno del concetto di lavori letterari ed artistici[11]. Questa mancanza di previsioni internazionali amplifica il potenziale distorsivo che il diritto sui generis può avere sul mercato dell'informazione di certi ordinamenti. Un esempio ci è fornito dall'ordinamento statunitense, nel quale la violazione del copyright è subordinata alla verifica nel caso concreto della lesione dello scope of protection, che consiste nel preservare l'identità del lavoro contro abusi ed indebite appropriazioni altrui. Infatti, integra gli estremi di una violazione sanzionabile ai sensi del diritto d'autore esclusivamente quel comportamento che mette in pericolo la paternità dell'opera, attraverso la riproduzione dei suoi tratti caratteristici o distintivi. Ogni qual volta la porzione di materiali copiati non raggiunga la soglia del creative authorship, ossia non riproduca l'intima essenza creativa dell'opera, non può considerarsi illecita, alla luce del diritto d'autore, la relativa attività di estrapolazione dei contenuti e non è, pertanto, fonte di responsabilità risarcitoria extracontrattuale, salvo che non configuri diverso illecito civile, come concorrenza sleale, violazioni contrattuali, abuso di posizione dominante. Tuttavia, applicando tale dottrina alle banche di dati, si vede come essa può rivelarsi addirittura dannosa, dal momento che consente ogni forma di estrazione di contenuti non originali, e quindi, di una buona parte della compilazione, con il solo limite di non riprodurre la struttura, le modalità di presentazione e di composizione della raccolta copiata.

Nonostante la consapevolezza del restrittivo scope of copyright protection, che non solo lascia scoperte le compilazioni fattuali di dati, ma consente attività non autorizzate di estrazione di parti non creative del database, non si è riusciti a livello internazionale, anche attraverso il lavoro dell'OMPI, a formalizzare il diritto sui generis. Il principale obiettivo delle regolamentazioni internazionali, tipico dell'intera area della proprietà intellettuale ed industriale, è quello di bilanciare gli interessi di produttori di banche di dati a non essere penalizzati da un utilizzo scorretto e fraudolento dei propri prodotti con l'interesse degli utenti ad avere libero accesso ai benefici della global informazion infrastructure. Questo vuol dire mediare tra due posizioni in conflitto, e cioè quella di sostenere la crescita del mercato dei databases, fornendo alle imprese produttrici le privative d'uso, e quella di assicurare un accesso pubblico alle informazioni[12]. Il common core degli sforzi che sono stati effettuati a livello internazionale in materia di banche dati, deve essere ricercato nell'intenzione di assicurare un minimo floor of rights  su scala mondiale, per evitare che la disseminazione e la condivisione in rete di banche di dati automatizzate possa ingenerare prassi parassitarie ed abusive, poichè condotte a distanza, senza vincoli e restrizioni, da Paesi nei quali certe attività non sono considerate illecite.

La scelta dei redattori della Direttiva di denominare sui generis il diritto del costitutore, suscita qualche perplessità proprio nell'espressione «sui generis», la quale nasconde un certo imbarazzo nella classificazione di un tipo di diritto sostanzialmente ambiguo, per il fatto che bisogna valutare in che cosa di specifico il nuovo diritto si distacchi dagli altri «tradizionali» e, più precisamente, per quale motivo ne risulta impossibile una classificazione determinata. Secondo alcuni autori, il contenuto del diritto sui generis, consistente nella facoltà di vietare particolari attività in relazione allo specifico prodotto, in nulla si differenzia dagli altri diritti di natura esclusiva ovvero da quei diritti a struttura monopolistica. Il nuovo diritto del costitutore di una banca di dati non è, evidentemente, sui generis riguardo la struttura, che è quella comune ad ogni diritto di esclusiva intellettuale od industriale. Secondo la stessa dottrina, non si giunge ad una conclusione esauriente neppure sostenendo che il diritto sui generis si colloca, all’interno del sistema della proprietà intellettuale, a metà strada tra il diritto d'autore vero e proprio ed i diritti connessi. Infatti, da una parte è stata contestata l'opportunità di introdurre una nuova figura di diritto, appoggiando la tesi secondo cui la tutela delle banche di dati potrebbe adattarsi alla categoria dei diritti connessi. Tuttavia, il richiamo della figura dei diritti connessi in relazione al diritto sui generis sembra utile per sottolineare l'estraneità di entrambi al nucleo essenziale del diritto d'autore classico, senza riuscire a comprendere se vi sia o meno un'affinità all'interno degli stessi diritti connessi previsti dalla legge, e fra questi ed il nuovo diritto sulle banche di dati. Per il diritto sui generis, dunque, sembra che non sussistano né i presupposti razionali del diritto d'autore, né tanto meno quelli dei diritti connessi: infatti, il diritto d'autore classico presuppone che l'opera sia il frutto del lavoro creativo dell'autore, e si proietta verso una tutela dei risultati di questo lavoro, che consiste anche nel consentire agli autori di procurarsi un reddito professionale, determinato dalla costituzione di un mercato delle opere dell'ingegno. Per altro verso, i diritti connessi sono tutelati per il fatto che essi fungono da ausiliari alla creazione letteraria, scientifica od artistica, perché, ad esempio, favoriscono la percezione dell'opera secondo quelle che sono le intenzioni dell'autore e ne consentono la conservazione nel tempo e la diffusione nello spazio, aumentando, in tal modo, le possibilità di guadagno per gli autori di quelle opere ancora protette. Tali spiegazioni non mantengono validità se rapportate al diritto sui generis, che, per definizione, remunera «l'investimento rilevante sotto il profilo quantitativo e qualitativo»; inoltre, esso, se paragonato ai diritti connessi, non è ausiliario alla protezione dell'opera, ma appresta una tutela immediata e diretta all'investimento, indipendentemente dal fatto che l'opera per la quale è stato effettuata possieda o meno il carattere della creatività.

Il diritto del costitutore nasce sia nell'ipotesi in cui la banca di dati, in quanto creativa, è tutelata dal diritto d'autore, sia nell'altra ipotesi, in cui, mancando i presupposti per riconoscerne la qualità di opera dell'ingegno, viene assicurato soltanto il diritto sui generis, che ha lo scopo di tutelare, in modo diretto ed autonomo il valore patrimoniale della raccolta. Ne consegue che la duplice e differente natura delle banche di dati farà coesistere un duplice sistema di protezione che assicura quanto meno la tutela del costitutore e, nell'ipotesi in cui la compilazione sia creativa, la coesistenza di un duplice sistema di tutela costituito dal sommarsi della protezione del diritto d'autore e diritto sui generis. Si deve osservare che, nella sua ultima versione, la Direttiva non prevede più la limitazione contenuta nelle due Proposte della Commissione che l’hanno preceduta, secondo cui il diritto sui generis non si estendeva a materiali della banca di dati già protetti da diritti d’autore o diritti connessi. Da ciò si deduce che è possibile una completa cumulabilità del diritto sui generis col diritto d’autore, sussistente sia sulla compilazione considerata nel suo complesso, sia sui materiali che essa contiene. Diritto d’autore e diritto sui generis, quindi, possono applicarsi, ovvero non applicarsi, ad una medesima banca di dati, combinandosi in tutti i modi astrattamente possibili: di conseguenza, una stessa raccolta potrà fruire di entrambe le tutele, non fruire alcuna tutela, ovvero essere protetta in base all’uno o all’altro titolo[13]. Per cogliere la rilevanza pratica del cumulo tra i due titoli di tutela, si deve considerare la necessaria simmetria esistente tra i requisiti di proteggibilità ed oggetto della tutela; si comprende, allora, come il diritto d’autore, laddove sia applicabile, possa garantire al titolare della privativa un’esclusiva operante soltanto contro quelle attività di utilizzazione che comportino lo sfruttamento dei materiali raccolti, nella loro particolare scelta e disposizione originale. Invece, il diritto sui generis consente di impedire l’estrazione ed il reimpiego dei materiali anche se questi vengono ridisposti in una nuova forma e nonostante gli atti di estrazione e/o reimpiego siano rivolti soltanto ad una parte della banca di dati, che presa singolarmente, non possa soddisfare i requisiti di originalità, ma che, tuttavia, sia frutto di un investimento rilevante e persino nel caso in cui i materiali contenuti nella compilazione vengano integrati e completati con altri materiali di diversa provenienza, o riselezionati in modo tale che il risultato finale non possa dirsi che sfrutti l’originale struttura e selezione. Proprio per il fatto che il diritto sui generis prescinde dalla forma della disposizione e di selezione dei materiali, esso può essere considerato un diritto sul contenuto della compilazione, in ragione del fatto che viene protetto l’insieme di informazioni o di altri materiali raccolti, che sono il frutto di investimenti rilevante ed indipendentemente dalla forma di presentazione, oppure dai criteri di selezione adottati.

Trattandosi allora di oggetti chiaramente distinti, la tutela del costitutore non comporta la nascita di un nuovo diritto sulle singole opere raccolte nella banca di dati, come conferma il considerando 46. Il diritto sui generis, come del resto il diritto d’autore, non pregiudica affatto i diritti insistenti sulle opere e sui materiali contenuti nella banca di dati, i quali potranno anche appartenere, come di regola accade, a soggetti diversi, che li concedono in uso al costitutore nell’ambito dello sfruttamento all’interno della banca di dati. Quindi, il costitutore dovrà avere l’autorizzazione dei rispettiva titolari dei diritti sui materiali raccolti, mentre costoro, ove non siano vincolati dall’esclusiva a favore del costitutore, resteranno liberi di concedere anche a terzi lo sfruttamento del loro materiale[14].

La disposizione del nono comma dell'articolo 102-bis della legge sul diritto d'autore, così come modificata dal decreto di recepimento della Direttiva comunitaria n. 196 del 1999 correda di un'ulteriore tutela le privative già concesse al costitutore, nel caso in cui si realizzino più volte sulla stessa compilazione atti di estrazione e reimpiego, «qualora presuppongano operazioni contrarie alla normale gestione della banca di dati o arrechino un pregiudizio ingiustificato al costitutore della banca di dati». La medesima disciplina si ritrova nel quinto paragrafo dell'articolo 7 della Direttiva 96/9, il quale afferma che «non sono consentiti l'estrazione e/o il reimpiego ripetuti e sistematici di parti non sostanziali del contenuto della banca di dati che presuppongano operazioni contrarie alla normale gestione della banca di dati o che arrechino un pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi del costitutore della banca di dati». La previsione evidenzia due condotte vietate, che, rispettivamente, si concretano, l'una nel comportamento di chi agisce in modo illegittimo, a prescindere dal verificarsi di un eventuale danno, e l'altra nel pregiudizio arrecato, anche se la condotta da cui scaturisce non era di per sé illecita, perché il soggetto che mette in atto condotte di estrazione e reimpiego dovrà prevedere l'eventuale risultato favorevole dell'operazione, a danno del costitutore.

L'estrazione ed il reimpiego sono operazioni che il titolare del diritto sui generis ha il diritto di vietare, quando riguardano la totalità o una parte sostanziale del contenuto della banca di dati; mentre il concetto di totalità non pone, ovviamente, alcun problema interpretativo, al contrario, il concetto di parte sostanziale è piuttosto sfuggente. Infatti, il paragrafo 1 dell'articolo 7 della Direttiva si limita ad affermare che la parte sostanziale del contenuto della banca di dati, va valutata in termini qualitativi o quantitativi: questo è sufficiente secondo alcuni autori, perché la sostanzialità della parte estratta o reimpiegata in esame non dipenda esclusivamente dalla rilevanza dell'investimento. Si avrà, allora, estrazione e/o reimpiego di una parte quantitativamente sostanziale del contenuto di una compilazione di dati, quando operazioni del genere comportino la messa a disposizione del pubblico o la fissazione su un diverso supporto di «una percentuale significativa» dei dati. Invece, qualitativamente sostanziale potrà essere quella parte, anche se quantitativamente trascurabile, che non sia agevolmente accessibile in altra forma ed in altro modo.

Nella nuova tutela riservata al costitutore della compilazione di dati si ravvede, però, il rischio che vengano a crearsi monopoli ingiustificati e che la sua applicazione favorisca abusi di posizione dominante o abusi alla libera concorrenza, in un mercato, come quello della technology information, in cui è molto importante che le informazioni non si concentrino in capo a pochi soggetti che possano mutare gli equilibri della libera concorrenza. Inoltre, deve aggiungersi, che la tutela sui generis trova la sua ragione giustificatrice nella considerazione che la costituzione di una banca di dati implica notevoli investimenti di risorse, mentre l’accesso o la copiatura sono possibili a costi molto contenuti. Se si considera il fondamento della tutela, sembra giustificato ritenere che l’investimento deve essere tale che la sua attuazione potrebbe essere messa in pericolo dalla prospettiva che terzi possano copiarne i risultati o accedervi senza la sopportazione di alcun costo. 



[1]La Proposta disciplina altresì un regime di licenze obbligatorie a condizioni eque e non discriminatorie, nel momento in cui il contenuto di una banca di dati non possa essere costituito a prescindere da un’altra fonte essenziale, ovvero se si tratta di banche di dati messe a disposizione da enti pubblici istituiti al fine di raccogliere e divulgare informazioni. 

[2] Per cercare di comprendere la ragione che ha condotto la Comunità ad affiancare alla tutela del diritto d'autore quella del diritto sui generis, si deve tenere in considerazione che nel concetto di banca di dati deve ricomprendersi il valore aggiunto dell'informazione, soprattutto sotto il profilo del valore economico dell'impiego di quelle informazioni nell'attività d'impresa. Il considerando n. 7 della Direttiva recita: «considerando che per poter creare una banca di dati è necessario investire considerevoli risorse umane, tecniche e finanziarie, mentre è possibile copiarle o accedervi ad un costo molto più basso rispetto a quello richiesto per crearle autonomamente»; ed il considerando n. 9 afferma: «considerando che le banche di dati rappresentano uno strumento prezioso per lo sviluppo di un mercato dell'informazione all'interno della Comunità e che tale strumento sarà altresì utile in numerosi altri settori»; da questi considerando emerge l'attenzione della Comunità per il valore commerciale della banca di dati. Cfr. A. Zoppini, Privativa sulle informazioni e iniziative comunitarie a tutela delle banche dati, in Saggi di diritto privato europeo: persona, proprietà, contratto, responsabilità civile, privative, a cura di R. Pardolesi, Napoli (ESI), 1995, p. 509 e ss., e in Dir. inf., 1993, n 4/5, p. 509, che definisce «patrimonialista» l'ottica adottata dal legislatore comunitario; alla p. 513 l'autore riflette sulla ratio della Direttiva, soffermando l'attenzione proprio sulla volontà del legislatore comunitario di remunerare il produttore dell'informazione, sia in quanto tale che nei confronti di che si appropri illegittimamente del lavoro altrui.

Anche l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha svolto un'indagine conoscitiva nel settore della trasmissione dei dati, settore più ampio, ma che ricomprende l'uso e la diffusione delle informazioni delle banche di dati in rete. L'avvio dell'indagine è stato determinato dal fatto che il settore della trasmissione dei dati «si è segnalato come uno dei mercati più dinamici nell'ambito dei servizi della telecomunicazione». La relazione sul risultato di questa indagine si trova in Bollettino dell'Autorità Garante, n. 26/1995, provv. n. 3145 (IC11), p. 19 e ss..

[3] Secondo G. C. Zanetti, La protezione giuridica delle banche dati, in Dir. ind., n. 4/1996, pag. 342, tale forma di tutela sostanzialmente non sembra discostarsi in modo particolare dalla protezione fornita dal diritto d'autore; essa, tuttavia, si pone in linea con la tendenza delle istituzioni comunitarie a prestare una maggiore attenzione allo sviluppo dell'«informativizzazione» ed alla protezione degli investimenti a ciò necessari.

[4] Il principio della tutela dell’investimento era già emerso nella Direttiva n. 91/150/CE e nel relativo decreto legislativo n. 518 del 1992, sulla tutela giuridica del software, ma nella Direttiva sulle banche di dati, esso è portato alle estreme conseguenze, per il fatto che, se un software, per meritare protezione, deve pur sempre avere un minimo di possibilità di distinzione con riguardo alla sua forma espressiva, la banca di dati, invece, viene protetta, per il solo fatto di essere costata al suo costitutore. (Si ricorda che la tutela riservata alle banche di dati non si stende al software che eventualmente fa parte della stessa e consente all’utente di utilizzarla). Secondo V. Zeno Zencovich, "I punti critici: troppo rigida la via italiana", in Sole 24 ore, 10 maggio 1999 «Il testo italiano si discosta notevolmente per diversi aspetti e significativamente da quello comunitario: il che già di per sé crea problemi di coordinazione intra – UE. Ma soprattutto con riguardo alle banche di dati si estende, mutuandone le parole, la tutela accordata ai programmi per elaboratore, cosa che la Comunità voleva assolutamente evitare, stante la rigidità di quest’ultima che male si attaglia alla versatilità delle informazioni. La competente commissione del Senato aveva opportunamente segnalato l’eccesso di tutela, ma senza risultati. Anche con riguardo al divieto di estrazione sleale il testo italiano si discosta da quello comunitario utilizzando il solo parametro della “parte sostanziale” senza fare riferimento a quello dell’ ”investimento rilevante”.

[5] Cfr. l'articolo 11 della Direttiva, rubricato «Beneficiari della tutela basata sul diritto sui generis», che prevede anche che il Consiglio, su proposta della Commissione, concluda accordi di estensione del diritto sui generis alle banche di dati costituite in Paesi terzi e non rientranti nel campo d'applicazione della Direttiva.

[6] Si veda il considerando n. 38: «considerando che il sempre maggior ricorso alla tecnologia di registrazione numerica espone il costitutore della banca di dati al rischio di riproduzione diretta e ridisposizione elettronica del contenuto, senza autorizzazione, della sua banca di dati, per ottenerne un'altra, di contenuto identico, ma tale da non violare il diritto d'autore attinente alla disposizione del contenuto della prima banca di dati».

[7] Il 2° paragrafo lettera a)dell'articolo 7 recita: «per estrazione si intende il trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca di dati su un altro supporto, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo».

[8] Per le banche di dati in linea, la trasmissione e la ricezione richiedono sempre un'estrazione che nella maggior parte dei casi riguarderà una parte sostanziale ovvero la totalità del contenuto della banca di dati di cui si tratta.

[9] A questo proposito, è necessario rilevare che gli operatori del sistema informatico precedendo sul piano tecnologico l'approntamento delle tutele legislative, hanno trovato il modo di tutelare le loro banche di dati; infatti, nel caso , ad esempio, di una banca di dati riportata su Cd-Rom, viene incluso nella memoria del dischetto un contatore che si attiva solo nel momento in cui l'utente decida di leggere, stampare, estrarre una o più informazione contenute nel Cd-Rom, addebitando gli scatti in relazione al tipo di informazione richiesta, per un numero massimo di scatti definito in base al prezzo sostenuto per acquistare il Cd-Rom. Si veda R. Crocitto, Commento alla Direttiva 96/9/CE, in I contratti, n. 1/1997, p. 102, che riporta l'esempio di una società di informazioni commerciali, la Dun und Bradstreet, che offre una banca di dati su Cd-Rom, chiamata Business file, e contenente informazioni nell'ordine delle centinaia di migliaia. Tale banca di dati possiede un contatore nella memoria del Cd-Rom, il quale limita la fruizione da parte dell'utente ad un centesimo dei dati resi disponibili, per cui, superato questo limite, la memoria si esaurisce ed il dischetto non è più utilizzabile, evidenziando la totale scissione tra il diritto di proprietà del dischetto ed il diritto di fruizione dei dati. Per le banche di dati on line a pagamento, invece, viene stabilito un tempo di connessione che viene conteggiato dal momento dell'inizio del download, in relazione al numero di files copiati.

[10] Il decreto legislativo n. 169 del 1999 inserisce nella legge 633 sul diritto d'autore, il Titolo II-bis, denominato «Disposizioni sui diritti del costitutore di una banca di dati», che si colloca dopo il titolo II, che disciplina i diritti connessi. Il titolo II-bis è stato diviso in due Capi, ciascuno dei quali è composto da un solo articolo, ed è destinato a prevedere la disciplina del diritto del costitutore di una banca di dati e dei diritti ed obblighi dell'utente.

[11] Gli accordi internazionali hanno definitivamente cancellato i residui dubbi interpretativi sulle possibilità che i databases presentino le caratteristiche di un lavoro creativo ed innovativo, e che possano godere della disciplina del diritto d'autore come ogni altra creazione intellettuale, a prescindere dall'originalità e paternità dei diversi contenuti. L'originalità della compilazione non implica, infatti, come è stato affermato in precedenza, l'originalità dei dati ivi raccolti, dal momento che questi possono essere liberamente acquisiti se di pubblico dominio, oppure acquistati dai rispettivi autori se protetti a loro volta come opere letterarie. Quello che rileva ai fini della valutazione di originalità è esclusivamente la maniera creativa o non creativa di selezionare, trattare, collegare, adattare, presentare e spiegare il materiale riportato. In tal senso per essere originale la compilazione dev'essere il frutto di un lavoro intellettuale e consistere in un «indipentent creation plus a modicum of creativity»; tale livello di creatività può essere anche modesto, ma deve potersi chiaramente evidenziare dall'analisi sistematica ed estetica della banca dati. D'altronde un approccio più ampio al concetto di originalità scaturisce dalla semplice constatazione che spesso i nuovi prodotti e servizi sono il risultato di adattamenti, rielaborazioni ed interpretazioni di lavori già esistenti, per cui tale concetto non può che svilupparsi in una direzione meno personale e più relativa, in accordo con l'evoluzione della Società dell'Informazione.

[12] Gli accordi internazionali che si occupano di compilazioni di dati sono, sostanzialmente, tre: innanzitutto la Convenzione di Berna sulla protezione dei lavori letterari ed artici del 24 luglio 1971, modificata il 28 settembre 1979; in secondo luogo l'accordo sui «Trade-relates Aspects of Intellectual Property», denominato TRIPs Agreement, concluso fra gli Stati membri del World Trade Organization (WTO), durante il ciclo delle negoziazioni dell'Uruguay Round, l'8 dicembre del 1994, ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 20 dicembre 1994, n. 747. Infine si ricorda il World Intelelctual Property Organization Copyright Treaty (WIPO Treaty), adottato dalla Conferenza Diplomatica il 20 dicembre 1996, insieme ad una Raccomandazione WIPO, concernente la protezione delle banche di dati, che esprime interesse per un sistema sui generis di tutela, escludendo che il Trattato abbia alterato il classico modello del copyright.

[13] Poiché la definizione di banca di dati è comune ad entrambi i titoli di protezione, risulta decisivo il ricorrere in concreto dei requisiti di proteggibilità, e cioè l’originalità e l’investimento, i quali, logicamente non si escludono, né si implicano, anche se avviene di frequente che una banca di dati originale sarà anche frutto di un investimento rilevante, mentre assai più incerto è l’inverso, potendo l’investimento indirizzarsi ad una raccolta priva di criteri selettivi e strutturata, d’altra parte, in maniera standardizzata ovvero imposta da fattori esterni. Si pensi, ad esempio, agli elenchi telefonici di tutti gli abbonati, ordinati alfabeticamente, ovvero all’elenco di tutte le leggi, ordinato in base ad un criterio cronologico; per questo aspetto, la previsione del diritto sui generis potrà consentire di evitare quelle forzature che, in passato, avevano, talora, indotto i giudici a riconoscere il diritto d’autore, stravolgendone, pertanto, il significato, anche a banche di dati chiaramente prive di contenuti creativi, al solo scopo di offrire uno strumento di tutela, altrimenti inesistente.

[14] Il considerando 18 precisa, su questo argomento, che in un caso del genere di quello presentato nel testo, il costitutore non potrà opporre il suo diritto sui generis al terzo, salvo che quest’ultimo non estragga dalla banca di dati le sue opere o prestazioni. In quest’ultima situazione la possibilità di opporre il diritto sui generis sembra però contraddire il considerando 46, che afferma coerentemente all’oggetto della tutela, che il diritto sui generis non si applica mai alle singole opere e materiali raccolti. Piuttosto è da ritenere che il costitutore potrà opporre al terzo il diritto sui generis, col fine di impedirgli l’accesso alla compilazione per estrarre l’opera, solo se tale accesso comporti atti preliminari di estrazioni, che sono più ampi di una parte sostanziale della raccolta. Altrimenti potranno farsi valere contro il terzo i comuni mezzi civilistici o penalistici di tutela.

 

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