mercoledì, 22 Novembre 2017

Aspetti giuridici delle Aste on-line della Pubblica Amministrazione

Scritto da  il 08 Maggio 2003

I) INTRODUZIONE

  

   Il decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002 n. 101,  “Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi”, rappresenta un provvedimento importante e di indubbia portata innovativa, che da un lato colloca il nostro paese all’avanguardia nel contesto comunitario della specifica materia della applicazione delle procedure elettroniche di acquisto nei settori dell’evidenza pubblica, e dall’altro introduce anche in tali settori l’e-procurement, modalità di approvvigionamento di beni e servizi per via telematica sempre più utilizzata nei rapporti tra le imprese private (B2B – business to business).

   Il d.P.R. 101/2002 si pone quindi quale strumento di razionalizzazione e di efficientemento della pubblica amministrazione attraverso la utilizzazione delle nuove tecnologie telematiche ed informatiche, e quale strumento per “adeguare” le procedure ed evidenza pubblica ai modelli concorsuali di acquisto on line sviluppatisi ed affermatisi nel settore privato.

   Da un punto di vista giuridico, la tipizzazione normativa e la disciplina positiva, nell’ambito della contrattualistica pubblica, delle procedure di scelta on line dei fornitori per l’acquisto di beni o servizi da attuarsi in via telematica viene ad assumere una significativa rilevanza sia in relazione alle disposizioni normative che disciplinano la contabilità dello Stato ed il settore degli appalti pubblici di forniture e di servizi, sia in relazione alle disposizioni in tema di documentazione amministrativa e più in particolare in materia di documento informatico e di firma digitale.

   La semplice lettura delle premesse al predetto decreto rende infatti  evidente come tale provvedimento si sia venuto ad inserire in un articolato contesto normativo, trovandosi l’interprete di fronte ad un numero elevatissimo di disposizioni espressamente richiamate le quali – come detto – costituiscono la cornice nell’ambito della quale il provvedimento in esame si viene ad inserire.

   L’analisi della concreta portata delle disposizioni del d.P.R. 101/2002 in relazione alle procedure di acquisto sarà di seguito svolto:

* individuando ed analizzando le specifiche disposizioni normative di cui il d.P.R. 101/2002 costituisce attuazione;

* esaminando il tema della pubblicità telematica dei bandi e degli avvisi;

* svolgendo alcune riflessioni sulla validità ed efficacia delle offerte telematiche prima e dopo la pubblicazione del d.P.R. 101/2002;

* individuando quindi i caratteri delle procedure telematiche di acquisto rispetto alla semplice utilizzazione di strumenti telematici nelle gare, nonché esaminando i profili di immediata applicabilità delle disposizioni del DPR 101/2002 anche alla luce dei principi comunitari in materia;

* passando in rassegna, nell’ambito delle gare telematiche, il processo di autorizzazione e la procedura di gara;

* individuando infine i tratti peculiari del mercato elettronico e degli acquisti a catalogo.

  

II) LE DISPOSIZIONI NORMATIVE DI RIFERIMENTO: art. 24 Legge 340/2000 e art. 58 comma 5 Legge 388/2000.

  

   Nell’ambito delle numerose disposizioni normative richiamate nelle premesse del d.P.R. 101/2002, le norme che rivestono principale rilevanza sono quelle di cui all’art. 24 della Legge 24 novembre 2000 n. 340 ed all’art. 58, comma 5 della Legge 23 dicembre 2000 n. 388.

   L’art. 24 Legge 340/2000 intitolato “Gare informatiche e supporto ai programmi informatici delle pubbliche amministrazioni”, recita testualmente:

“1. A decorrere dal 1° gennaio 2001, le amministrazioni pubbliche sono tenute a pubblicare tutti i bandi e gli avvisi di gara su uno o più siti informatici individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, che stabilisce altresì le necessarie modalità applicative.

2. A decorrere dal 30 giugno 2001 gli obblighi di cui al comma 1 sono estesi alle società concessionarie di lavori e servizi pubblici, alle società, alle aziende speciali e ai consorzi che gestiscono servizi pubblici, nonché agli altri soggetti obbligati ad osservare la normativa nazionale e comunitaria sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

3. A decorrere dal 1 luglio 2001 la pubblicazione di cui al comma 1, limitatamente ai bendi ed avvisi di gara di importo inferiore a quello di applicazione della disciplina comunitaria, sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di regolamento, fatta salva la normativa di origine comunitaria e fatti salvi gli obblighi di pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti.

4. Con uno o più regolamenti emanati ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le pubbliche amministrazioni possono utilizzare ai fini dell’acquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi.

5. I regolamenti assicurano la parità di condizioni dei partecipanti, al segretezza, ove necessaria, la trasparenza e la semplificazione delle procedure comprese quelle relative alle modalità di collaudo e pagamento, nonché la completezza delle offerte.

6. Per la definizione e attuazione die programmi di informatizzazione delle pubbliche amministrazioni ivi compresa l’assistenza ai soggetti che utilizzano la rete unitaria della pubblica amministrazione, il Governo si avvale del Centro tecnico di cui al comma 19 dell’art. 17 della legge 15 maggio 1997 n. 127, che è collocato presso la Presidenza del Consiglio dei ministri , in posizione di autonomia amministrativa e funzionale, ai sensi dell’art. 7 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 303. Sono soppressi i primi due periodi del medesimo comma 19 dell’art. 17 della legge n. 127 del 1997.

7. Le spese relative al servizio informatico di cui al presente articolo sono ricomprese negli ordinari stanziamenti di bilancio.

8. Restano ferme le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione”.

   L’art. 58, comma 5 Legge 388/2000 testualmente dispone:

   5. Con uno o più regolamenti da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988 n. 400, sono definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti elettronici ed informatici che le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare ai fini dell’acquisizione di beni e servizi assicurando la parità di condizioni dei partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di semplificazione della procedura”.

   Il d.P.R.  101/2202 costituisce pertanto diretta attuazione delle disposizioni riportate, disposizioni con le quali il Governo era stato delegato a definire le procedure telematiche di acquisto in ambito pubblico con uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2 della Legge 400/1988.

   La individuazione e l’esame delle disposizioni riportate costituisce un passaggio necessario al fine di comprendere la portata della nuova organica disciplina dettata dal

d.P.R. 101/2002, e ciò non solo in quanto il decreto da ultimo citato trova la propria fonte di legittimazione nelle disposizioni normative riportate, ma anche in considerazione del fatto che con tali disposizioni (e in particolare con l’art. 24 Legge 340/2000) il Legislatore ha dettato talune disposizioni di immediata applicazione sulle quali risulta necessario soffermarsi brevemente.

 

III) LE FORME DI PUBBLICITA’

  

   L’art. 24 Legge 340/2000 ha in primo luogo introdotto talune importanti innovazioni in tema di pubblicità dei bandi e degli avvisi d’asta delle pubbliche amministrazioni.

   Le disposizioni normative che, nei singoli settori di riferimento, disciplinano le forme di pubblicità in tema di appalti pubblici sono le seguenti:

* per i servizi l’art. 8 del D.lgs. 157/95;

* per le forniture l’art. 5 del D.lgs. 358/92;

* per i settori esclusi l’art. 11 del D.lgs. 158/95;

* per i lavori l’art. 80 del D.P.R. 554/99.

   Tali disposizioni contemplano, secondo modalità che differiscono in aspetti di dettaglio, l’obbligo di invio degli avvisi e dai bandi di gara all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell’Unione Europea, nonché la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sui quotidiani. Merita di essere segnalata la disposizione di cui all’art. 80 DPR 554/99 che da un lato gradua gli obblighi di pubblicazione in funzione dell’importo dell’appalto, e dall’altro espressamente contempla la facoltà della stazione appaltante di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità anche telematica.

   Le modalità di pubblicazione contemplate dalle predette disposizioni, seppure specificamente dettate per gli appalti sopra-soglia, risultano applicabili anche agli appalti sotto-soglia in forza di quanto nelle stesse disposizioni previsto, di quanto stabilito dall’art. 56 della legge 8 giugno 1990 n. 142 e più in generale di quanto disposto dalle norme sulla contabilità dello Stato.

   Tali modalità sono state integrate in modo significativo dalla disposizione di cui all’art. 24 della Legge sopra riportata, atteso che (vedi commi 1, 2 e 3):

1) viene prescritto un nuovo obbligo di pubblicazione degli avvisi e dei bandi relativi a tutti gli appalti;

2) tale pubblicazione deve avvenire secondo nuove modalità, e precisamente mediante la pubblicazione su di un apposito sito informatico individuato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri;

3) per gli appalti sotto-soglia, e solo per essi, la pubblicazione sul predetto sito sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di regolamento, fatta salva la normativa di origine comunitaria e fatti salvi gli obblighi di pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti.

   In sintesi per gli appalti sopra-soglia l’ulteriore modalità di pubblicazione – di carattere obbligatorio – si affianca agli obblighi già esistenti. Per gli appalti sotto-soglia, invece, tale nuova modalità viene a costituire l’unica forma necessaria di pubblicazione imposta alle amministrazioni, salva la facoltà per le stesse di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità.

   Il quadro di riferimento risulta oggi completato dalla norma di cui all’art. 4 comma 2 del d.P.R. 101/2002, disposizione espressamente dettata per le procedure telematiche di acquisto in forza della quale i bandi di abilitazione, gli avvisi di gara e ogni altra comunicazione al pubblico devono essere altresì pubblicati sul sito della amministrazione procedente nonché su sito individuato ai sensi dell’art. 24, comma 1 Legge 340/2000.

 

IV LE OFFERTE TELEMATICHE

  

   Il d.P.R. 110/2002 ha espressamente disciplinato all’art. 4 la forma e le modalità con le quali devono effettuarsi le comunicazioni e le trasmissioni di documenti tra le amministrazioni ed i soggetti che intendono partecipare e/o che partecipano ad una procedura telematica di acquisto

   Sebbene la disposizione risulti opportuna nel quadro di un nuovo sistema di disposizioni che disciplinano organicamente le gare informatiche, va chiarito che anche in assenza e indipendentemente dalla norma di dettaglio sembrava potersi sostenere la validità di una offerta telematica alla luce delle disposizioni che disciplinano la materia.

   Al fine di una più semplice ricostruzione del quadro della normativa di riferimento, la analisi può essere svolta individuando le norme del diritto comunitario e le norme interne, e esaminando le disposizioni in relazione ai singoli settori di applicazione.

   Quanto al diritto comunitario occorre distinguere tra la normativa dettata per gli appalti di servizi, lavori pubblici e forniture, e la normativa dettata per gli appalti nei settori esclusi.

   La Direttiva 97/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 ottobre 1997 (di modifica delle direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/97/CEE, relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori) ha dettato una identica disciplina in tema di modalità di presentazione delle offerte, inserendo nel campo delle direttive che già disciplinano la materia (e precisamente: direttiva 92/50/CEE per i servizi, direttiva 93/36/CEE per le forniture e direttiva 93/37/CEE per i lavori pubblici) una identica disposizione del seguente tenore letterale:

"Le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta. Gli Stati membri possono tuttavia autorizzare la presentazione delle offerte con qualsiasi altro mezzo che consenta di garantire che:

- ogni offerta contenga tutte le informazioni necessarie alla sua valutazione;

- sia salvaguardata la riservatezza delle offerte in attesa della loro valutazione;

- se necessario per motivi di prova giuridica, le offerte siano confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia certificata;

- l'apertura delle offerte abbia luogo dopo la scadenza del termine previsto per la loro presentazione".

   Per i settori esclusi la disposizione di riferimento è invece quella prevista dall'art. 28 comma 5 della direttiva 93/38/CEE del 16 giugno 1993 che testualmente dispone:

"Le domande di partecipazione agli appalti e gli inviti a presentare un'offerta devono essere fatte per le vie più rapide possibile. Quando le domande di partecipazione sono inoltrate per telegramma, telex, telefax, telefono o con qualsiasi altro mezzo elettronico, esse devono essere confermate per lettera spedita prima della scadenza del termine di cui all'art. 26, paragrafo 1, o dei termini stabiliti dagli enti aggiudicatori ai sensi dell'art. 26, paragrafo 2". 

   Quanto al diritto interno le norme devono essere individuate con specifico riferimento ai singoli settori di applicazione.

   Per i servizi il D.Lvo 17 marzo 1995 n. 157 dispone all'art. 9 comma 5bis (introdotto dall'art. 7 del D.Lvo 25.2.2000 n. 65) quanto segue:

"Le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta; le amministrazioni aggiudicatrici possono consentire altre modalità di presentazione se le offerte:

a) includono tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione;

b) rimangono riservate in attesa della loro valutazione;

c) se necessario, sono confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia autenticata;

d) vengono aperte dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

   La disposizione, dettata per i pubblici incanti, in forza di quanto previsto dall'art. 10 comma 11bis risulta applicabile anche alla licitazione privata, all'appalto concorso e alla trattativa privata.

   Per le forniture il D.Lvo 24 luglio 1992 n. 358 all'art. 6 comma 6 dispone quanto segue:

“Le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta; le amministrazioni aggiudicatrici possono consentire altre modalità di presentazione a condizione che le offerte.

a) includano tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione;

b) rimangano riservate in attesa della loro valutazione;

c) se necessario, siano confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia autenticata;

d) vengano aperte dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione".

   La disposizione, dettata per i pubblici incanti, in forza di quanto previsto dall'art. 7 comma 11 risulta applicabile anche alla licitazione privata, all'appalto concorso ed alla trattativa privata.

   Per i lavori pubblici nella recente normativa di riferimento (Legge 109/94 e DPR 554/99) non è dato rinvenire una specifica disposizione di diritto interno in tema di offerte, mentre risultano disciplinate le modalità di invio delle domande di partecipazione (vedi artt. 79 e 81 DPR 554/99).

   Per i settori esclusi l'art. 18 comma 5 del D.Lvo 17 marzo 1995 n. 158 nel disciplinare sia le domande di partecipazione che le offerte dispone quanto segue:

"Le domande di partecipazione agli appalti e gli inviti a presentare un'offerta devono essere fatti per le vie più rapide possibili; quando le domande di partecipazione sono inoltrate per telegramma, telex, telefax, telefono o con qualsiasi altro mezzo elettronico, esse devono essere confermate per lettera spedita prima della scadenza dei termini stabiliti ai sensi dell'art. 17, commi 2 e 3; le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta; le amministrazioni aggiudicatrici possono consentire altre modalità di presentazione se le offerte:

a) includono tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione;

b) rimangono riservate in attesa della loro valutazione;

c) se necessario, sono confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia autenticata;

d) vengono aperte dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione".

   La normativa di riferimento (sia comunitaria che nazionale) sembra quindi autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad avvalersi della possibilità di consentire modalità di offerta diverse rispetto alla metodologia corrente (presentazione per iscritto con recapito a mani ovvero a mezzo posta). E tale possibilità sembrerebbe consentita non solo nei pubblici incanti ma anche nelle procedure ristrette e negoziate.

   In verità, però, la disciplina interna (vedi la disposizione paradigmatica di cui all’art. 9 comma 5 bis D.Lvo 157/95) deve essere più approfonditamente esaminata. Tale disciplina subordina la possibilità delle stazioni appaltanti di consentire modalità alternative di presentazione dell'offerta, alle seguenti condizioni: a) le offerte devono essere complete, e quindi "contenere tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione”; b) le offerte devono essere segrete, e devono, quindi, "rimanere riservate in attesa della loro valutazione"; c) le offerte deve avvenire nel rispetto del principio della par condicio, e quindi tutte le offerte devono essere "aperte dopo la scadenza dei termini stabiliti per la loro presentazione". In ciò il Legislatore nazionale si pone in perfetta linea con la normativa comunitaria recepita.

   L’unica regola peculiare è invece rinvenibile nella prescrizione con la quale si stabilisce che l’adozione di metodologie di offerta alternative a quelle tradizionali è subordinata alla condizione per cui le offerte, “se necessario, sono confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia autenticata” (art. 9 comma 5 bis lett. c) D.Lvo. 157/95). Tale disposizione sembrerebbe limitare fortemente la possibilità di riconoscere piene validità alle offerte telematiche. E infatti la disposizione da un lato implica un inevitabile appesantimento del procedimento di gara e importa il sorgere di notevoli e complesse problematiche giuridiche legate al frazionamento dell’unità dell’offerta ed alla individuazione di un criterio di prevalenza in ipotesi di discordanza tra offerta originale e offerta confermata, dall’altro sembrerebbe conferire alle pubbliche amministrazioni il potere di attribuire (o meno) alle offerte telematiche piena validità, potere tra l’altro del tutto discrezionale potendosi prescrivere la conferma per iscritto ove sussista una non meglio definita “necessità” (le offerte se necessario, sono confermate al più presto per iscritto …”).

   In realtà la citata Direttiva 97/52/CE (ed in particolare per quanto attiene ai servizi l’art. 23, par. 2, della direttiva 92/50/Ce) stabilisce che “Gli Stati membri possono tuttavia autorizzare la presentazione delle offerte con qualsiasi altro mezzo che consenta di garantire che (…) se necessario per motivi di prova giuridica, le offerte siano confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copia”.

   In forza della disposizione comunitaria quindi la richiesta di trasmissione del documento cartaceo  deve essere limitata alle ipotesi in cui ne ricorre la necessità per motivi di prova giuridica.

   E nel nostro ordinamento una tale necessità non sembra sussistere atteso che:

* il documento informatico munito dei requisiti previsti dal Testo Unico approvato con D.P.R. 445/2000 è valido e rilevante a tutti gli effetti di legge (art. 8 T.U. 445/2000);

* il documento informatico sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito legale della forma scritta (art. 10, comma 2 T.U. 445/2000);

* il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con altro tipo di firma elettronica avanzata ha l’efficacia della scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c. (art. 10, comma 3 T.U. 445/2000);

* gli obblighi di esibizione di documenti si intendono soddisfatti anche a mezzo di documenti informatici (art. 6 T.U. 445/2000);

* la trasmissione del documento informatico per via telematica equivale alla notificazione per mezzo della posta (art. 14 T.U. 445/2000);

* la presentazione di un documento per via telematica ad una pubblica amministrazione è valida;

* la presentazione di istanze e dichiarazioni per via telematica ad una pubblica amministrazione sono valide se (a) sottoscritte con firma digitale, ovvero (b) quando l’autore è identificato dal sistema informatico con l’uso della carta di identità elettronica o della carta nazionale dei servizi (art. 38 T.U. 455/2000);

* con le stesse modalità è garantita la autenticità della sottoscrizione di qualsiasi istanza o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione (art. 21 T.U. 445/2000);

* la sottoscrizione di istanze alla pubblica amministrazione non è comunque soggetta ad autenticazione ove sia presentata unitamente a copia fotostatica, ancorchè non autenticata, del documento del sottoscrittore (art. 3 comma 11 legge 127/1997);

* la istanza e la copia del documento possono essere validamente inviate per via telematica (art. 3 comma 11 Legge 127/97);

* i documenti trasmessi ad una pubblica amministrazione tramite mezzo informatico o telematico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (art. 43, comma 6 T.U. 445/2000, già art. 7 comma 3 DPR 403/98).

   Per quanto sopra sembra potersi concludere che nel nostro ordinamento non risulti prescritta la necessaria predisposizione di documenti cartacei di conferma dell’offerta telematica (come anche della domanda di partecipazione) “per motivi di prova giuridica”, e ciò anche in considerazione del fatto che la firma digitale è in grado di garantire la provenienza dell’offerta, la relativa integrità, la segretezza della stessa, e infine la sua collocazione temporale.

   La conclusione cui si è pervenuti riveste carattere generale.

   Di carattere particolare, trovando applicazione per le (sole) procedure telematiche di acquisto, è invece la portata dell’art. 4 del d.P.R. 101/2002 che contempla una specifica disciplina basata sul principio  secondo cui le comunicazioni e le operazioni effettuate risultano riferibili al singolo utente sulla base del processo di autorizzazione (comma 5).

   La disposizione non tipizza – come sembrerebbe ad una prima lettura – un criterio di imputazione diverso ed alternativo alla firma digitale e/o elettronica, ma si limita a riconoscere la rilevanza nell’ambito delle gare telematiche (anche) ad una particolare forma di comunicazioni, e ciò all’evidente fine di semplificare e velocizzare la procedura. D’altronde il comma 6 del medesimo articolo 4 prevede da un lato che le offerte e le dichiarazioni devono comunque successivamente essere confermati con l’utilizzo dello strumento di sottoscrizione, e dall’altro che nelle gare telematiche trova comunque diretta applicazione la disposizione di cui all’art. 38, comma 2 T.U. 445/2000 in forza della quale le istanze e le dichiarazioni inviate ad una amministrazione per via telematica sono valide se (a) sottoscritte mediante firma digitale, ovvero (b) quando l’autore sia identificato dal sistema informatico con l’uso della carta di identità elettronica o della carta nazionale dei servizi.

   Quanto poi alla trasmissione ed alla archiviazione delle comunicazioni effettuate nell’ambito delle procedure telematiche di acquisto, l’art. 4 richiama espressamente la disciplina generale dettata dal Testo Unico, e più precisamente l’art. 14 in tema di trasmissione del documento informatico e l’art. 6 in tema di archiviazione.

 

V) PROCEDURE TELEMATICHE DI ACQUISTO E GARE SVOLTE COL SUPPORTO DI STRUMENTI TELEMATICI: PROFILI DI DIRITTO COMUNITARIO

 

L’art. 2, comma 3 del DPR 101/2002, nel delineare l’ambito di applicazione del Regolamento, tipizza la regola della facoltatività del ricorso alle procedure telematiche di acquisto da parte delle pubbliche amministrazioni le quali di regola provvedono agli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali modalità e procedure di gara, salvo che (eccezione alla regola) decidano “di volta in volta” e con provvedimento motivato di effettuare tali approvvigionamenti attraverso le procedure telematiche.

   Soffermiamoci brevemente sull’ultimo inciso del comma 3 dell’art. 2 che testualmente recita: “Rimane ferma la possibilità per le amministrazioni di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedure di scelta del contraente anche utilizzando, a supporto del procedimento, sistemi elettronici e telematici secondo le disposizioni della normativa vigente”.

   Il DPR 101/2002 non disciplina pertanto le procedure di scelta del contraente che utilizzano lo strumento informatico e telematico a supporto del procedimento, ma regolamenta le nuove procedure nelle quali il confronto concorrenziale e le varie fasi della procedura si svolgono attraverso e per mezzo dello strumento informatico e telematico. Non si tratta quindi di un supporto (nuovo) alle procedure (tradizionali) di gara, quale ad esempio quello rappresentato dalla presentazione di domanda e documenti su supporto informatico, ovvero quello rappresentato dalla trasmissione delle comunicazioni per via telematica. Si tratta invece di (nuove) procedure di gara sostitutive delle procedure tradizionali, caratterizzate per il fatto che tutti i soggetti coinvolti utilizzano e si servono esclusivamente degli strumenti informatici e telematici, strumenti che pertanto modificano profondamente (e dall’interno) le modalità e le procedure di gara.

   E poiché una tale disciplina risulta applicabile anche agli affidamenti di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario (cfr. l’art. 11 del Regolamento che nel limitare agli acquisti sotto soglia l’operatività del mercato elettronico, a contrario dimostra che le gare telematiche possono essere svolte anche per gli acquisti sopra-soglia), si pone il problema di verificare la compatibilità delle disposizioni del dPR 101/2002 con le norme comunitarie in tema di affidamento di appalti pubblici.

   Allo stato le disposizioni comunitarie di riferimento sono quelle sopra richiamate in tema di presentazione dell’offerta secondo modalità alternative a quelle tradizionali.

   E invero nel diritto comunitario non solo non risulta ancora prevista la pubblicazione on line dei bandi di gara, ma – più in particolare – non si rinvengono disposizioni che consentono di ampliare sistemi di scelta del contraente fondati sull’uso esclusivo di strumenti informatici e telematici.

   In altri termini il diritto comunitario allo stato disciplina l’uso della telematica e dell’informatica nelle gare di appalto, ma non contempla le procedure telematiche di acquisto.

   Di conseguenza sembrerebbe restare esclusa la immediata applicabilità delle disposizioni del dPR 101/2002 alle gare sopra soglia in difetto – o meglio in attesa – di una disciplina positiva (anche) a livello comunitario.

   Disciplina positiva che – a ben vedere – è sul punto di essere adottata, atteso che due proposte di direttiva UE prevedono specifiche disposizioni in tema di introduzione di meccanismi di acquisto elettronico. Si tratta delle due proposte (COM. 2000) 275 e 276 del 10 maggio 2000 relative rispettivamente alla fusione in un unico testo delle tre direttive in materia di appalti di forniture, di servizi e di lavori, nonché alla revisione della direttiva 93/38/CEE in tema di procedure d’appalto nei settori di pubblica utilità.

   Volendoci soffermare brevemente sulla “Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori”, rileviamo come tale proposta disciplini tre aspetti di particolare rilevanza che incidono direttamente e significativamente sui processi di acquisto delle pubbliche amministrazioni: a) la centralizzazione degli acquisti; b) le aste telematiche; c) i sistemi dinamici di acquisto.

   Quanto alle centrali di acquisto, la disciplina tiene conto dei differenti modelli organizzativi esistenti, considerando in particolare non solo le strutture che agiscono direttamente come acquirenti, ma anche quelle (come la Consip) che svolgono invece una funzione di assistenza e supporto alle pubbliche amministrazioni nelle procedure di gara e nella conclusione delle relative convenzioni per l’acquisto di beni e servizi. Sul piano procedurale, le amministrazioni vengono autorizzate a rifornirsi liberamente di prodotti o servizi acquisendoli direttamente dalla centrale di acquisto o tramite questa, ma a condizione che la centrale si sia attenuta alle norme stabilite dalla direttiva medesima.

   Quanto alle aste telematiche, è prevista una disciplina specifica volta a regolamentare le varie procedure telematiche di scelta del contraente nel rispetto delle norme e dei principi stabiliti dalla direttiva. L’amministrazione può dare corso ad una gara, nell’ambito di una procedura aperta, ristretta o negoziata, in cui le offerte vengono presentate e valutate esclusivamente su supporto elettronico. Tale possibilità è limitata al caso in cui la natura dell’oggetto della prestazione richiesta sia ben definita e precisata, in modo tale che gli elementi da valutare siano rappresentati dal prezzo o da altri fattori purchè quantificabili. Trattasi quindi di una vera procedura telematica di acquisto nella quale la scelta del contraente viene attuata in via esclusivamente elettronica. Procedura che ben può riferirsi a sistemi elettronici idonei a ponderare sia il prezzo che la qualità, e quindi l’offerta economicamente più vantaggiosa, come previsto dal d.P.R. 101/2002 sulle procedure telematiche di acquisto di beni e servizi.

   Quanto, infine, ai sistemi dinamici di acquisto, trattasi di sistemi elettronici per l’acquisto di beni e servizi di utilizzazione corrente, predisposti dalle amministrazioni per un periodo determinato (massimo quattro anni) e permanentemente aperto agli offerenti interessati che presentino una “offerta indicativa” che sia valutata conforme al capitolato d’oneri. La normativa contempla la possibilità di svolgimento di più aste elettroniche in un determinato periodo di tempo previa pubblicazione di un unico bando, attraverso un sistema di pre-qualificazione dei fornitori da invitare successivamente alle singole aste. Questo sistema aperto e flessibile rappresenta quindi un’evoluzione ulteriore e più sofisticata, che sembra collocarsi a metà strada tra il sistema previsto dal nostro regolamento sulle procedure telematiche ed un market place comunemente inteso. Esso rappresenta comunque, con la sua insita capacità di stimolare un continuo confronto competitivo, una opportunità notevole di sviluppo dei processi di acquisto on line.

    La proposta di direttiva, inoltre, opera un significativo passo in avanti in ordine alla utilizzazione degli strumenti informatici e telematici, ponendo espressamente la regola che la trasmissione per via elettronica equivale a quella per lettera, e che ne può essere imposto l’uso ai concorrenti alla gara.

   Inoltre viene accordata – in ipotesi di utilizzazione del mezzo telematico – una accelerazione dei termini, e nel dettaglio:

-                se il bando o l’avviso di gara sono trasmessi per via elettronica, secondo modalità conformi a quelle indicate nell’allegato XIX che rinvia al sito http://simap.eu.int, la pubblicazione deve avvenire, senza bisogno di esplicita richiesta del committente, entro 5 giorni (dalla ricezione elettronica) invece che nel termine ordinario di 12;

-                in caso di spedizione dell’avviso con mezzi elettronici, secondo le modalità sopra specificate, i termini minimi di ricevimento delle domande di partecipazione a procedure ristrette o negoziate e di ricevimento delle offerte, in procedure aperte, sono ridotti di 7 giorni;

-                se l’ente appaltante consente poi, fin dalla data di invio dell’avviso che funge da mezzo di indizione della gara, un accesso libero e diretto per via elettronica all’intero capitolato d’oneri ed ai documenti complementari, il termine minimo per il ricevimento delle offerte, sia nelle procedure aperte che in quelle ristrette o negoziate, è ridotto di ulteriori 5 giorni.

 

V) LE GARE TELEMATICHE

 

   Come sopra già osservato, il comma 5 dell’art. 58 della Legge 388/2000 ed i commi 4 e 5 dell’art. 24 della Legge 340/2000 prevedevano la emanazione di appositi regolamenti volti:

a) a disciplinare le procedure di scelta dal contraente;

b) a disciplinare le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici utilizzabili dalle amministrazioni ai fini della acquisizione in via informatica di beni e servizi;

c) ad assicurare la parità di condizioni dei partecipanti, la segretezza, la trasparenza e la semplificazione delle procedure, nonché la completezza delle offerte.

   Trattasi all’evidenza di indicazioni di carattere programmatico che necessitavano di una specificazione da parte dei regolamenti di attuazione, in conformità allo schema della normazione a più livelli che contraddistingue la attività legislativa nel settore dell’informatica e della telematica (Norma di carattere primario –Regolamento di attuazione – Regole tecniche).

   Da subito poteva comunque rilevarsi come l’intervento normativo di attuazione non si sarebbe limitato a disciplinare le modalità di utilizzazione dello strumento informatico nell’ambito delle gare, ma tale intervento avrebbe operato molto più in profondità. Era infatti espressamente già previsto che con i regolamenti sarebbero state definite le procedure di scelta del contraente e che inoltre avrebbe dovuto essere assicurata la semplificazione delle procedure con particolare riferimento alle modalità di pagamento e di collaudo; in altri termini avrebbe dovuto procedersi a disciplinare ex novo sia la fase relativa alla scelta del contraente sia quella relativa alla esecuzione dell’appalto.

   E proprio in tale direzione risultano orientate le disposizioni del Regolamento: nel Capo secondo sono disciplinate le gare telematiche, nonché il bando di abilitazione (modalità di pubblicazione, contenuto ed invito agli utenti); nel terzo Capo è disciplinato il mercato elettronico della pubblica amministrazione per l’acquisto di beni e servizi sotto la soglia comunitaria, stabilendo i contenuti del bando e le modalità di accesso degli utenti.

   Con riferimento alle “gare telematiche” i tratti peculiari della nuova procedura possono essere colti esaminando il processo di autorizzazione e la procedura di gara.

   Il processo di autorizzazione è definito come la modalità informatica che consente all’utente di partecipare alle procedure telematiche di acquisto (art. 1 lett. m). Più in dettaglio con il processo di autorizzazione le amministrazioni individuano i soggetti abilitati, i quali possono – una volta abilitati – avvalersi delle procedure telematiche di acquisto.

   Trattasi della fase della procedura che più di ogni altra caratterizza le procedure telematiche di acquisto: solo i soggetti “abilitati” da una singola amministrazione possono partecipare alle procedure on line che quella stessa amministrazione intende effettuare in un arco temporale predefinito. Il bando di abilitazione prescrive, pertanto, tutte le condizioni e gli adempimenti necessari affinchè il singolo imprenditore possa ricevere la autorizzazione ad accedere al sistema informatico di negoziazione della singola amministrazione relativamente agli appalti che la stessa intende aggiudicare nel periodo di validità dell’abilitazione. L’abilitazione indica la categoria e le classi per le quali l’utente risulta abilitato. L’avviso di gara si pone a valle del bando di abilitazione indicando la categoria di beni  o di servizi e la classe che identifica i soggetti abilitati. L’invito, trasmesso ai soggetti abilitati, indica le specifiche modalità per partecipare alla procedura nonché il giorno e l’ora per cui è fissato l’inizio delle operazioni di gara.

   Le fasi che contraddistinguono il procedimento di autorizzazione sono le seguenti:

* Predisposizione del bando di abilitazione (art. 4 comma 1) e art. 9 commi 2 e 3);

* Pubblicazione del bando di abilitazione (artt. 4 comma 2 e 9 comma 1);

* Presentazione da parte degli utenti della domanda di abilitazione corredata con i documenti richiesti dal bando (art. 9 comma 3 lett. c);

* Valutazione delle domande di abilitazione (art. 9 comma 3 lett. c);

* Deliberazione sulle domande di abilitazione (art. 9 comma 4);

* Comunicazione all’utente dell’esito della domanda con indicazione delle categorie e delle classi per le quali lo stesso risulta abilitato (art. 9 comma 4);

* Revoca disposta automaticamente dal sistema della abilitazione una volta trascorsa la relativa durata (art. 9 comma 3 lett. f).

   I tempi di tale procedimento sono i seguenti:

* pubblicato il bando, l’amministrazione delibera sulle domande di abilitazione nel termine di 15 giorni dalla ricezione (art. 9 comma 4);

* nel pubblicare l’avviso di gara l’amministrazione assegna un ulteriore termine per i soggetti non abilitati per la presentazione della domanda di abilitazione che non può essere inferiore a 15 giorni: su tali domande l’amministrazione delibera nel termine per la trasmissione degli inviti (almeno 10 giorni prima della data fissata per la gara) (art. 10).

   Di particolare rilievo risulta altresì – come detto – il procedimento di gara.

   Dalla lettura coordinata delle varie disposizioni del DPR 101/2002 risulta che tale procedimento è strutturato secondo le seguenti fasi:

* Predisposizione del bando di abilitazione (art. 4 comma 1 e art. 9 commi 2 e 3);

* Pubblicazione del bando di abilitazione (art. 4 comma 2 e art. 9 comma 1);

* Deliberazione sulle domande di abilitazione e relativa comunicazione (art. 9 commi 3 e 4);

* Pubblicazione dell’avviso di gara (art. 10 comma 1);

* Trasmissione dell’invito ai soggetti abilitati (art. 10 comma 3);

* Svolgimento delle operazioni di gara e nel dettaglio: a) valutazione delle offerte; b) classificazione delle offerte; c) segnalazione delle offerte anomale; d) segnalazione di altre anomalie; e) aggiudicazione.

* Convalida dei risultati del procedimento mediante apposizione della firma, anche digitale, del Responsabile del Procedimento sul verbale delle operazioni di gara e sul verbale di aggiudicazione (art. 8 comma 2);

* Pubblicazione sul sito dell’amministrazione dell’avviso di aggiudicazione (art. 4 comma 2);

* Ricezione da parte dell’Ufficiale rogante del verbale di aggiudicazione e apposizione della relativa firma sul verbale delle operazioni di gara e sul verbale di aggiudicazione, già convalidati dal Responsabile del Procedimento (art. 8 comma 3);

* Approvazione del contratto con strumenti telematici (art. 8 comma 4).

 

VI) IL MERCATO ELETTRONICO

 

   Il Capo III del DPR 110/2002, intitolato “Acquisti di beni e servizi sotto la soglia di rilievo comunitario”, contempla la realizzazione del “Mercato elettronico della pubblica amministrazione”.

   All’evidente fine di fare in modo che siano le singole amministrazioni ad adeguare le procedure di acquisto alle proprie specifiche esigenze, ma pur sempre nel rispetto dei principi generali in materia, il Regolamento si limita da un lato a fornire talune indicazioni e prescrizioni di base (art. 11), e dall’altro prevede che il Ministero dell’economia e delle finanze e il Dipartimento per l’innovazione e le tecnologie della Presidenza del Consiglio dei Ministri predispongano gli strumenti elettronici e telematici necessari alla realizzazione di un mercato elettronico della pubblica amministrazione e curino l’esecuzione dei necessari servizi.

   Anche in questo caso assume particolare valore la “abilitazione” degli utenti da selezionare sulla base di un bando di abilitazione, i cui contenuti essenziali sono disciplinati dal comma 4 dell’art. 11.

   Il catalogo deve essere strutturato per settori di prodotti e servizi, indicando le relative categorie merceologiche per le quali i fornitori-utenti intendono fare offerte (art. 11, comma 4, lett. a). Per ciascuna categoria merceologica dovranno corrispondere le opportune specifiche tecniche, costruttive e di qualità dei beni nonché i livelli dei servizi (comma 4, lett. b).

   L’amministrazione procedente deve poi indicare, per mezzo del bando di abilitazione, i requisiti di qualificazione delle imprese ed i relativi criteri di valutazione, nonché la durata dell’abilitazione (comma 4, lett. d) ed il sito ove ottenere tutte le informazioni relative alla procedura di acquisto (art. 4, lett. e).

   Di particolare rilievo risultano poi le prescrizioni secondo cui ciascuna “unità ordinante” dell’amministrazione può acquistare beni o servizi utilizzando direttamente i cataloghi predisposti (in via elettronica e resi accessibili in via telematica) da parte degli “utenti selezionati” attraverso un bando di qualificazione, e quelle in forza delle quali le offerte nei cataloghi possono essere continuamente aggiornate su richiesta dell’amministrazione,  provvedendo il sistema automaticamente alla relativa classificazione ed a predisporre una graduatoria sulla base dei criteri predefiniti dall’unità ordinante.

 

 

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