Fin dal XV secolo, con l'avvento della stampa a caratteri mobili, si presentò il problema della molteplicità delle copie di un'opera d'ingegno e del controllo della loro produzione. Questa problematica rimase pressoché costante ed immutata fino all'esplosione della c.d. "Società dell'Informazione" caratterizzata dall'impossibilità (o enorme difficoltà) di controllo sulla diffusione delle copie di un opera dopo la sua pubblicazione.
Si deve senza dubbio considerare come dato incontestabile che oggi giorno un gran numero di persone fotocopiano libri ed articoli, scaricano file di ogni genere da Internet, copiano CD, CD-Rom e DVD, registrano su vari supporti programmi televisivi e radiofonici, non sapendo, o meglio poco curandosi della lesione del diritto d'autore e del perfezionamento di un illecito penale.
Da un punto di vista psicologico, che non approfondiremo, è stato notato che coloro i quali copiano il lavoro altrui spesso sottovalutano i danni causati agli autori dell'originale, e anche nel caso in cui se ne rendano conto li considerano di gran lunga inferiori al loro risparmio di tempo, di energie e di denaro.
A questo si deve aggiungere la diffusa e motivata presa di coscienza che la duplicazione abusiva costituisca un dato di fatto innegabile acquisito dalla società e, nonostante i numerosi divieti normativi, sia abitualmente tollerata, incoraggiata (basti osservare il lancio sul mercato dei lettori MP3 dopo il successo di Napster) e considerata moralmente lecita.
Senza approfondire le notevoli perplessità che la c.d. legge antipirateria (legge n. 248/2000) suscita soprattutto nella mancata distinzione tra pirati professionali e duplicatori per uso personale, ci vogliamo soffermare su una sentenza del Tribunale Penale di Roma (già commentata in Sirotti Gaudenzi, Il nuovo diritto d'autore, 2001, Maggioli Editore, pag. 92-95; e Ziccardi, Il diritto d'autore nell'era digitale, 2001, Il Sole 24 Ore, pag. 78-80), caratteristica ed emblematica per la "apertura mentale" dell'organo giudicante rispetto alla problematica in questione.
Il 15 Febbraio 2001 il Tribunale Penale di Roma, giudice monocratico, ha emesso una sentenza di assoluzione "perché i fatti non costituiscono reato per aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p." nei confronti di un cittadino extracomunitario colto in possesso di alcuni CD-Rom sprovvisti di contrassegno S.I.A.E. e duplicati abusivamente.
L'importanza di questa sentenza di assoluzione sta non tanto nella constatazione dello stato di necessità ex art. 54, quanto nella analisi politico-economico-giuridica contenuta nella motivazione e nel principio stabilito dal giudice romano secondo cui "anche la legge penale va interpretata alla luce del mondo concreto in cui si sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il dover essere normativo e quello reale".
La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo che è sovrano (art. 1 della Costituzione) e, usando le parole di Ziccardi (op. cit.), "il metro di questa sintonia è proprio la rispondenza piena del popolo alle leggi penali emanate dal parlamento, il quale può andare controcorrente quando contraddica lo spirito del comune sentire della popolazione che ad esso ha dato mandato, incorrendo in tale maniera, di fatto, nella disapplicazione della norma scritta".
Si legge, infatti, nella pronuncia:
"la norma repressiva di base, la protezione penalistica – e non meramente civilistica del diritto d'autore- è desueta di fatto per l'abitudine di molte persone di tutti i ceti sociali, che, in diuturnitas, ricorrono all'acquisto di Compact Disc per strada o li scaricano da Internet. Anche grossi network come Napster si sono mossi da tempo in senso anticopyright e hanno permesso copie di massa dell'arte musicale. Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli U.S.A. che si sono espresse nel senso di regolamentare la materia della riproduzione di massa, ma con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato dove il guadagno dei produttori è quantificato su minimi diffusissimi"
Il passaggio successivo, nella sentenza, è quello dell'abrogazione di fatto della normativa a tutela del diritto d'autore. Le affermazioni a riguardo, condivisibili o meno, rappresentano un punto di vista interessante che, nato fuori dagli ambienti del diritto, sta piano piano prendendo piede nelle argomentazioni degli addetti del settore. Non viene neppure trascurato un ampio esame della società odierna che sottolinea l'affermazione su scala mondiale della filosofia della free economy o gift economy. Si legge, appunto, che:
"nell'età dell'accesso si passa da relazioni di proprietà a relazioni di accesso. Quello di proprietà privata è un concetto troppo ingombrante per questa nuova fase storica dominata dall'ipercapitalismo e dal commercio elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide che il possesso diventa una realtà ormai superata".
La New Economy, quindi, da un certo punto di vista, non può far altro che promuovere l'arte a diffusione gratuita o a bassissimo pezzo. Questo non deve essere visto, a parere, condivisibile o meno, dell'organo giudicante, come un'accettazione di fatto da parte del giurista di una situazione diffusa ed incontrollabile, ma come un'occasione unica, come si legge nella sentenza:
"per rendere effettivo il principio Costituzionale dell'arte e la scienza libere (art. 33 della Costituzione) e quindi usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d'arte che impongono prezzi alti, contrari ad una economia umanistica, con un'economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti, quindi, a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di pirateria riequilibratice".
Inoltre si arriva ad ipotizzare la concretezza della tesi secondo cui il comportamento di chi commercializza il software coinciderebbe con un comportamento in contrasto con l'art. 41 della Costituzione secondo cui "l'iniziativa economica privata libera non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana".
La pirateria viene quindi vista non soltanto come lecita da un punto di vista morale, ma addirittura necessaria e desiderabile in qualità di fattore riequilibratore dell'insostenibile sbilanciamento del mercato capitalistico. Infatti:
"solo un'arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici".
A sostegno di ciò si legge nella pronuncia:
"se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore del copyright tendenzialmente abrogata di fatto e ad opera dello stesso popolo per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni economiche del mercato capitalistico in materia. Tale consuetudine non è quella abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide sull'interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale. Nel contempo permette di rilevare come ai fini dell'enunciando stato di necessità il fatto di vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato alla lesione del copyright (art. 54 ult. parte comma 1). L'azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione Ministeriale per la riforma del Codice Penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del Codice Penale avanza il principio della necessaria offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale. La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto "che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più recenti progetti riformatori". Esso ha trovato ingresso nello schema della legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato, non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a "prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico" (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione alla seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 Novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui non abbia determinato una concreta offensività". La Commissisone ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimano l'esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale all'offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificatamente finalizzato a proteggere i beni giuridici".
Il giudice ritiene, inoltre, che:
"anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale, con vendita massiccia di prodotti-copia che alimentano la vendita dello stesso prodotto smistato in via legale".
Descritte ampliamente tutte le precedenti considerazioni, il tribunale di Roma stabilisce che:
"tenendo anche conto che ex art. 4 della Costituzione è compito dello Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni che rendano effettivo questo diritto, non c'è fine di lucro illecito penalmente per chi venda per strada Compact Disc a prezzo ridotto al fine di procurarsi da mangiare, con azione accettata e condivisa dalla maggioranza del consesso sociale. Quell'azione, formalmente contra legem, è scriminata da uno stato di necessità (art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel nostro paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività di venditori operanti assolutamente necessaria per sopravvivere e proporzionata al pericolo di danno arrecato ai produttori".
La produzione di copie pirata su larga scala, si pensi all'Ucraina con il suo milione di copie pirata al giorno (dato B.S.A. www.bsa.com), è indubbiamente reato, come lo è la vendita al dettaglio, escluse le scriminanti di ogni caso concreto, ma lo stesso non si può dire dell'acquisto della singola copia.
Prima della riforma apportata all'art. 171-bis della l.d.a. attraverso la già citata 248/2000, il precedente giudizio poteva essere suffragato da un interpretazione restrittiva dello "scopo di lucro", come brillantemente esposto in Pretura di Cagliari, 26 Novembre 1996 (un estratto si può trovare in Sirotti Gaudenzi, op.cit., pag. 83-84). Prima della riforma la norma richiedeva il dolo e si parlava esclusivamente di lucro, non di profitto, ne rimaneva quindi escluso il "risparmio di spesa". Oggi il novellato art. 171-bis, eludendo la precedente teoria giurisprudenziale, sanziona penalmente anche la duplicazione di software posta in essere ai fini di risparmio di spesa.
A parere di chi scrive vi sono almeno altre due argomentazioni da considerare prima di poter affermare con serenità, la moralità dell'acquisto o, data la moderna interpretazione di profitto, dello scambio di copie pirata.
La prima è implicita allo stesso art. 171-bis. La previsione, come sanzione penale del comportamento in esame, della reclusione da sei mesi a tre anni in aggiunga alla multa da € 2582 a € 15493, è talmente sproporzionata sia con riguardo al "profitto" conseguito che al danno causato al detentore dei diritti patrimoniali sull'opera copiata da manifestarsi come non effettivamente rispondente a reali esigenze di tutela e quindi di funzione retributiva della pena, e dunque presenta il rischio di portare ad una forma di sua disapplicazione.
La seconda è rappresentata dallo stesso concetto di "danno". Senza approfondire con dati specifici, si può serenamente affermare che, a causa della ammissione di impotenza nei confronti della pirateria, le "oligarchie produttive d'arte" sono già da tempo corse ai ripari per evitare perdite nei loro investimenti. Quella che sembra essere la regola d'oro applicata per la risoluzione del problema è l'aumento incondizionato dei prezzi alla vendita basato sulla convinzione che per ogni copia originale ve ne sarà, almeno, una pirata.
Appare chiaro, quindi, che il danno non c'è, o meglio, è già stato risarcito in anticipo. Volendo esagerare, si potrebbe, a contraris, affermare che nel caso in cui all'acquisto di un bene il cui valore è X al prezzo di 2X non consegua automaticamente la creazione della suddetta copia pirata, un "danno" sarebbe subito dai consumatori, costretti ad acquistare un bene al doppio del suo reale valore.
Limitando, quindi, il discorso alle c.d. "copie per uso domestico" (escludendo la c.d. "pirateria professionale"), si pensa di poter azzardare che la pirateria, in determinati specifici casi (esempio tipico potrebbe essere l'uso di una copia pirata di AutoCad da parte di uno studente di Architettura per superare brillantemente un esame universitario), può essere considerata moralmente lecita.
Concludendo sento il bisogno di riportare il curioso caso della Business Software Alliance condannata il 12 Dicembre 2000 dall'Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria per il messaggio pubblicitario diffuso dalle reti televisive: "Copiare software è reato" (per un approfondimento della vicenda http://www.singsing.org/stampa/bsa).