mercoledì, 22 Novembre 2017

Internet e professione legale

Scritto da  il 22 Giugno 2000

Relazione al Convegno "Avvocati e nuove tecnologie di comunicazione" svoltosi a Roma il 22 e 23 giugno 2000

 

SOMMARIO:
1. Le modificazioni della professione forense
2. Tendenze evolutive e restrittive
3. La disciplina applicabile ai servizi di consulenza legale: a) la Direttiva sul commercio elettronico: b) la normativa sui servizi audiotex; c) la disciplina sui contratti a distanza; d) la disciplina civilistica generale
4. I profili deontologici

1. LE MODIFICAZIONI DELLA PROFESSIONE FORENSE  
L'avvento di Internet, così come ha cambiato il modo di produrre, di organizzare il lavoro, ed il tempo libero, di comunicare, cambia anche la professione forense. Il cambiamento non riguarda solo i mezzi attraverso i quali attività tradizionali vengono esercitate (dalla posta elettronica alla ricerca di legislazione e giurisprudenza, dall'acquisizione di atti e documenti alle comunicazioni interne ad uno studio), ma la stessa nozione e dimensione dell'attività legale.
Si possono assumere due prospettive: una interna alla Rete, l'altra esterna.
La prima, ancora avveniristica (ancorchè se ne parli da tempo) è quella della c.d. giustizia sulla Rete, con una serie di regole sostanziali e procedurali e di soggetti nuovi investiti di autorità e potere per risolvere controversie e reprimere abusi realizzati su Internet. Sicuramente non è una prospettiva solo teorica: segno tangibile dell'importanza che vi si attribuisce è la previsione nella recente Direttiva sul commercio elettronico che gli Stati membri della Comunità incoraggino la creazione ed il funzionamento di procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie, anche on-line.
Ciò comporterà nuove specializzazioni al pari di quelle che si incontrano quando le regole giuridiche devono adattarsi al particolare contesto economico e sociale nel quale devono operare: si pensi alla mediazione familiare oppure alla conciliazione extra-giudiziale delle controversie in ambito micro-economico (consumatori, rapporti con pubbliche amministrazioni). Nel caso di Internet occorrerà la conoscenza delle regole che governano la Rete, ma anche delle sue capacità e funzioni tecniche.
Già questo primo profilo mette in luce un problema di fondo: per queste professionalità ci vogliono avvocati nel senso tradizionale e storico del termine, cioè soggetti che hanno avuto un particolare tirocinio e sono abilitati dallo Stato all'esercizio di questa attività? La risposta è, probabilmente, no e non solo per ragioni squisitamente giuridiche (nessuna norma vieta a taluno, anche non laureato in giurisprudenza, di rappresentare interessi altrui e comporre controversie fra parti) ma anche perché si tratta di un campo nel quale altri soggetti potrebbero vantare maggiore competenza e professionalità (ad es. esperti informatici).
Tale aspetto - la mancanza di una esclusiva a favore degli avvocati (intesi come professione organizzata e riconosciuta) - emerge con ancora maggiore nettezza nella seconda prospettiva. La c.d. società informazione si caratterizza per il fatto che questa (l'informazione) diviene il bene più prezioso nel sistema economico ed essa deve essere resa fruibile nei posti più disparati, in qualsiasi momento, nei tempi più rapidi.
Il lavoro dell'avvocato è, in larga misura, attività di prestazione di servizi di informazione. Le conoscenze accumulate nel corso degli anni o acquisite con riferimento alla singola questione vengono offerte al cliente in cambio di un corrispettivo: questo è evidente con riguardo all'attività di consulenza, ma anche quella giudiziaria, vista dall'esterno, è costituita da una somma di informazioni (i termini, i luoghi, le procedure, i costi ecc.) di cui il professionista dispone e che invece mancano al suo assistito.
Ma mentre nel campo giudiziario l'avvocato continua a detenere un significativo monopolio (di certo non intaccato in termine di volumi d'affari dalle possibilità di autodifesa avanti il Giudice di Pace), nel campo della consulenza l'avvocato opera in regime di aperta concorrenza. Nel campo del diritto societario e tributario con dottori commercialisti, ragionieri, consulenti tributari; in quello del lavoro con consulenti del lavoro, sindacati, patronati. Il confronto non è solo con altre professioni "organizzate" ma anche con soggetti del tutto svincolati dall'appartenenza ad ordini o albi: si pensi, sempre per rimanere nel quotidiano, alla consulenza in materia condominiale o di "equo canone".
Ed è sicuramente il campo della consulenza quello più "ricco" e nel quale emergono entità - per la maggior parte straniere - le cui dimensioni sono, dal punto di vista numerico e di diffusione, assolutamente inimmaginabili rispetto alle nostre tradizioni nazionali. Entità nelle quali, peraltro, le diverse professionalità e specializzazioni sono compresenti. In talune sono quelle giuridiche ad avere la netta prevalenza, ma in altre (non a caso definite genericamente "società di consulenza") esse occupano un ruolo importante ma minoritario.
Non costituisce dunque ipotesi fantasiosa la previsione che con la diffusione di Internet e la crescente fruizione di servizi di informazione on-line anche quelli a contenuto giuridico tenderanno ad affermarsi: non si capisce proprio la ragione per la quale un soggetto che ricerca informazioni giuridiche dovrebbe acquisirle in modo diverso - e più lento e costoso - rispetto a quello che utilizza per informazioni economiche, mediche, sui trasporti o sul tempo libero.

2. TENDENZE EVOLUTIVE E RESTRITTIVE.  
Di fronte a questa evoluzione sono immaginabili schematicamente, due, contrapposti atteggiamenti: quello di chi ritiene queste nuove forme di attività scarsamente compatibili con le regole distillate dalla secolare esperienza dell'avvocatura. E quello di chi ritiene invece che tali regole debbano adattarsi alla realtà in evoluzione.
Il primo approccio è sicuramente coerente con uno dei principi cardine delle professioni liberali: il rapporto diretto fra professionista e cliente, basato sull'intuitus personae e sulla fiducia reciproca. Nei servizi di consulenza on-line la distanza, il numero di contatti e la intermediazione della tecnologia si pongono in antitesi con tale visone della professione. Questo approccio peraltro determina una segmentazione verticale del mercato dei servizi legali, dove solo nella fascia "alta" possono operare gli avvocati. Se ciò può accrescere la identità della professione di avvocato, tuttavia ne confina l'intervento in un campo che si restringe continuamente, tanto più aumenta l'area dei servizi giuridici che possono essere prestati esclusivamente da non avvocati. Si torna dunque a questioni sulle quali l'avvocatura italiana ha espresso alcune linee abbastanza nette come quelle relative ai giuristi d'impresa e all'esercizio dell'attività legale in forme societarie.
Il secondo atteggiamento è quello di chi ritiene che l'avvocatura possa e debba esplicarsi in forme variegate: come già avviene nell'ambito dell'attività giudiziaria e dunque a maggior ragione al di fuori di questa. Se si opera in ambito concorrenziale - e la consulenza legale vi rientra pienamente - è necessario aprirsi intellettualmente abbandonando schemi tipici di una professione protetta. Ovviamente non mancano rischi in questa scelta, e tuttavia essi appaiono minori di quelli connessi con un atteggiamento di chiusura.

3. LA DISCIPLINA APPLICABILE AI SERVIZI DI CONSULENZA
LEGALE.
  
Una volta tuttavia che si operi tale scelta, i problemi sono solo cominciati, giacchè occorre individuare il regime giuridico al quale l'attività di consulenza on-line viene sottoposta. Una prima è indispensabile: qui siamo al di fuori della tradizione dell'attività professionale, al tempo stesso munus e onus perché determinata nel suo contenuto e nelle sue modalità da regole di carattere pubblicistico, in primo luogo quelle del processo. Dunque essa è svolta in un regime di concorrenza, nel quale l'avvocato compete con altri soggetti professionali, anche organizzati in forme societarie.
La prestazione appare governata da una serie di disposizioni:
a)   La Direttiva sul commercio elettronico: l'attività di consulenza giuridica on-line sicuramente rientra fra i servizi regolati dalla Direttiva sul commercio elettronico. A tal proposito giova ricordare che uno dei principi cardine della Direttiva è quello della libertà di prestazione dei servizi telematici. Dunque può benissimo ipotizzarsi che il soggetto - che potrebbe anche essere una persona giuridica - abbia sede in uno Stato membro diverso dall'Italia, dove le regole potrebbero essere meno rigorose. Il che implica un ulteriore fattore di concorrenza: non solo fra professionisti (intesi come iscritti ad un albo) e non professionisti, ma tutto questo trasporto su un piano pan-europeo.
Questo determinerà un fenomeno, ormai ben noto nell'ambito dell'attività di impresa, di migrazione della sede al fine di approfittare dei regimi giuridici (e fiscali) più convenienti e del principio mutuo riconoscimento affermata dal Trattato di Roma. La applicazione della Direttiva sul commercio elettronico comporta inoltre una serie di obblighi di informazione sia generali che in relazione alla specifica attività contrattuale. In particolare vanno ricordati gli obblighi generali di informazione previsti dall'art. 5 della Direttiva (nome, indirizzo geografico e di posta elettronica, autorità o albo presso il quale si è iscritti, regole che disciplinano l'attività professionale).
Come si vede vi è un espresso riferimento (art. 5, comma 1, lett. f) alle professioni regolate e all'esigenza di rendere note la normativa di riferimento.
E' evidente che se questa fosse incerta o ambigua l'attività sarebbe pregiudicata sul nascere.
Inoltre la Direttiva prevede (art. 6) obblighi specifici di informazione da fornire nell'ambito delle comunicazioni commerciali. Si tratta di obblighi in parte esplicativi di quelli di cui all'art. 5 e in parte di scarso rilievo per prestazioni di consulenza on-line (offerte promozionali, giochi a premio ecc.).
Più significativo, anche in una dinamica di competizione fra i vari operatori, l'art. 7 il quale regola la offerta, non richiesta, di servizi on-line, con la possibilità degli utenti di iscriversi ad un registro delle persone che non intendono ricevere messaggi promozionali.
Ma la norma centrale è costituita dall'art. 8 della Direttiva secondo cui
<<1.. Gli Stati membri provvedono affinché l'impegno di comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell'informazione o ne sono parte, fornite da chi esercita una professione regolamentata, siano autorizzate nel rispetto delle regole professionali relative, in particolare, al segreto professionale e alla lealtà verso clienti e colleghi.
2. Fatta salva l'autonomia delle associazioni e organizzazioni professionali, gli Stati membri e la Commissione le incoraggiano a elaborare codici di condotta a livello comunitario che precisino le informazioni che possono essere fornite a fini di comunicazioni commerciali, nel rispetto del paragrafo 1.
3. Nell'elaborare proposte di iniziative comunitarie eventualmente necessarie per il buon funzionamento del mercato interno relativamente alle informazioni di cui al paragrafo 2, la Commissione tiene in debito conto i codici di condotta applicabili a livello comunitario, e agisce in stretta cooperazione con le pertinenti associazioni e organizzazioni professionali.
4. La presente direttiva integra le direttive comunitarie concernenti l'accesso alle attività professionali regolamentate e il loro esercizio.
>>
Dunque constatiamo un duplice livello normativo: quello generale riguardante la disciplina dell'attività professionale; e quello specifico dei codici di condotta.
Ciò comporta, dunque, un rinvio complessivo a disposizioni in parte già esistenti, in parte emanande. Il profilo più problematico è rappresentato dalla transnazionalità delle prestazioni telematiche e dunque della individuazione del diritto applicabile. Se appare naturale fare riferimento alla legge del paese di stabilimento, ci si avvede facilmente che ciò comporta il sostanziale aggiramento delle diverse, ed in ipotesi più rigorose, norme poste per la prestazione del servizio in un determinato paese. Certo vi è l'invito, contenuto nel secondo comma dell'art. 8, al coordinamento dei codici di condotta, ma si tratta di un semplice auspicio.
b)   Normativa sui servizi audiotex. Potrebbe inoltre ritenersi applicabile alle prestazioni di consulenza legale on-line quanto previsto dal DM 13 luglio 1995, n. 325 (Regolamento per i servizi audiotex e videotex).
Il testo, assai ampio, incontra tuttavia seri limiti applicativi in considerazione della rigidità delle definizioni di servizi audiotex e videotex, questi ultimi ormai resi obsoleti dall'avvento di Intemet, i primi ridotti ai superstiti della pletora di servizi telefonici con prefisso "144" e "166".
Nell'ambito nel Decreto non rientrerebbero dunque i servizi resi via Intenet e, in ogni caso, si tratterebbe di attività esclusivamente svolte nell'ambito nazionale. Deve peraltro essere segnalato che l'Allegato 1 al D. Lgs. 185/99 include fra le tecniche di comunicazione a distanza soggette alla propria disciplina anche l'audiotex.
c)   La disciplina sui contratti a distanza. Ben più significativa l'incidenza della Direttiva 7/97 sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza e, con essa, del D. Lgs. 22 maggio 1999, n. 185 che ne costituisce il recepimento.
L'importanza è determinata dal fatto che, essenzialmente, i servizi legali on-line saranno diretti a soggetti qualificabili come "consumatori", e solo nel caso in cui si tratti di una persona giuridica o di un operatore economico individuale che richiede il servizio per le proprie esigenze professionali ci si troverà al di fuori dell'ambito del D. Lgs. 185/99.
Poiché la Direttiva sul commercio elettronico fa salve tutte le disposizioni esistenti in materia di tutela dei consumatori, facendo dunque prevalere quest'ultima, dovranno essere rispettate tutte le prescrizioni ivi contenute. Quelle che appaiono più significative per i servizi di consulenza on-line sono le informazioni sulle caratteristiche del servizio e sul suo prezzo (art. 3), il pagamento mediante carta di credito (art. 8), il divieto di fornitura non richiesta (art. 9).
Deve, invece, ritenersi generalmente non applicabile uno dei punti quantificanti il D. Lgs. 185/99 e cioè il diritto di recesso. Se, infatti, come sembra prevedibile, i servizi di consulenza sono forniti immediatamente o, comunque, in breve tempo dovrà applicarsi l'esenzione di cui all'art. 5, comma 2, lett. a) del D. Lgs. 185/99.
Inoltre potrebbe dubitarsi dell'applicabilità dell'art. 4 relativo alla conferma scritta delle informazioni, qualora si ritenga che i servizi, forniti in un'unica soluzione, siano "fatturati dall'operatore della tecnica di comunicazione".
d)   La disciplina civilistica generale. Poiché la prestazione di servizi di consulenza legale on-line discende da un contratto fra fruitore e utente, dovranno, infine, applicarsi tutte le disposizioni in materia di obbligazioni e loro inadempimento.
Il profilo sicuramente più interessante è rappresentato dall'eventuale responsabilità per informazioni inesatte. E' possibile immaginare infatti una serie di casi nei quali il fruitore del servizio assuma delle decisioni oppure agisca sulla base di una consulenza risultata, poi, errata. La tematica, per il momento confinata negli ambiti dei rapporti interbancari e delle agenzie di informazione commerciale, non potrà non estendersi in considerazione del crescente valore e rilievo della attività informativa.
La questione è che la natura "difettosa" dell'informazione giuridica fornita presenta caratteristiche peculiari e ricomprende una varietà di ipotesi: si può andare dall'errata indicazione di un termine, dove non vi è margine di opinabilità, alla presentazione di una interpretazione errata delle disposizioni normative, dove il giudizio sul "vizio" finirà per essere dato dal giudice in sede contenziosa.

4. I PROFILI DEONTOLOGICI   
L'ultimo aspetto che va trattato è quello deontologico: esso assume grande rilievo in virtù dell'espresso rinvio che la Direttiva sul commercio elettronico fa all'indipendenza, dignità e reputazione della professione, al segreto professionale, alla correttezza professionale verso clienti e colleghi, nonché agli emanandi codici di condotta.
Con riguardo all'Italia si deve rilevare che gli organi professionali hanno adottato una posizione restrittiva autorizzando solo di recente la apertura di siti web da parte di avvocati a condizione che essi abbiano un contenuto esclusivamente informativo e non si traducano nella prestazione on-line di servizi.
Tale orientamento si accompagna alla previsione, peraltro comune a diversi Paesi europei, del divieto di pubblicità.
È dunque evidente che, a meno che non cambino gli indirizzi, la prestazione on-line di servizi di consulenza legale da parte di avvocati italiani è e sarà sostanzialmente vietata.
Con il che si torna al punto dal quale si è partiti: i servizi in questione verranno forniti da iscritti ad altri albi professionali meno restrittivi ovvero "emigreranno" (come luogo di stabilimento) verso Paesi i cui ordini forensi hanno previsioni meno rigide.
Ma, soprattutto, nella misura in cui l'esercizio dell'attività di consulenza legale non è, giuridicamente, esclusiva di alcuna professione, essa verrà svolta da soggetti che non sono iscritti ad albi professionali o, più semplicemente, da imprese organizzate nella forma di società di capitali. La prospettiva è tutt'altro che fantasiosa: già da ora un numero assai elevato di servizi di consulenza legale (basti pensare alle varie pubblicazioni pratiche specialistiche che rispondono a quesiti dei lettori) sono forniti da soggetti non iscritti ad albi o ordini.
Tutto ciò svuoterà di effetto pratico la disciplina deontologica che, ovviamente, non può vincolare soggetti estranei al gruppo professionale ed accentuerà la debolezza degli ordini in un contesto di attività economiche fortemente concorrenziali.

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