domenica, 19 Novembre 2017

Sollecitazione del pubblico risparmio, servizi di investimento e contratti "a distanza".

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

1. Le diverse modalità della comunicazione a distanza. Caratteri e regime delle fattispecie 'a interazione rapida'.

Non sarà davvero necessario un lungo discorso per ricordare in che misura costituiscono fenomeno di primario rilievo le iniziative di sollecitazione del pubblico risparmio operate mediante offerta 'fuori sede', intesa come tale la attività di offerta che si compie 'in luogo diverso dalla sede legale' o 'dalle dipendenze' di quanti sono parte della proposta finanziaria. E' ormai attività di financial industry a grande dimensione e perciò grande interesse presentano le norme di speciale disciplina del comparto, essendo chiaro che chi è visitato al suo domicilio e sollecitato in questo modo a decisioni di portafoglio si trova con ogni evidenza nella posizione del soggetto meritevole di una particolare protezione.Se gli si rivolge una offerta che nel gran numero dei casi lo troverà impreparato (e comunque 'sorpreso al suo domicilio') il risparmiatore è infatti fortemente esposto al rischio di assumere iniziative e prendere decisioni poco meditate. Ne dovevano derivare numerosi problemi di investor protection e una tormentata evoluzione di normative che soltanto nel lungo periodo sono diventate organica disciplina di materia. 
Un primo ordinamento della materia si deve alle normative della legge 77 del marzo 1983. E per parte sua la Consob aveva integrato la disciplina del comparto con rilevanti interventi di genere regolamentare, già in allora essendo assai consistente il volume degli investimenti praticati con le indicate modalità e su scala di massa. Normative di maggior tutela dovevano poi essere stabilite dalle disposizioni della legge 1 del gennaio 1991, che regolava le attività svolte 'fuori sede' come una fattispecie a sè di sollecitazione del pubblico risparmio espressamente indicata come attività di intermediazione mobiliare 'porta a porta'. Già con le disposizioni del decreto legislativo 415 del 23 luglio 1996, e poi con le normative del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria approvato con il decreto legislativo 58 del febbraio 1998 (da qui in avanti il Tuf) l'offerta 'fuori sede' si è invece regolata soltanto come una particolare modalità di sollecitazione del pubblico risparmio. Non è più attività di intermediazione mobiliare a sé considerata ma (soltanto) una delle possibili forme dell' offerta di mercato per essa valendo speciali disposizioni che volta a volta riguardano i soggetti, le modalità e i contratti dell'operare ' fuori sede'.
In tema di speciale tecnica operativa e di modalità delle sollecitazioni all'investimento che appartengono al contesto delle offerte 'fuori sede', sempre maggior attenzione si deve adesso alle iniziative di 'promozione' e collocamento 'a distanza' di 'servizi di investimento', 'prodotti' e 'strumenti' finanziari. L' offerta a distanza è fattispecie così denominata, descritta e disciplinata dall'art. 32 del Tuf dove si precisa che 'tecniche di comunicazione a distanza' sono tutte le 'tecniche di contatto con la clientela' rese operative senza che occorra 'la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente' (o di 'un suo incaricato). Regolando con disposizioni di particolare regime le fattispecie di tal genere, la norma dell'art. 32 tuttavia esclude dal suo ambito di operatività l'offerta dei 'prodotti' emessi da banche o da imprese assicurative, operando ancora una volta la ratio legis della lettera f) del primo comma dell'art. 100. E al tempo stesso dal suo ambito di operatività si sono escluse le iniziative di pubblicità commerciale, cosa che già (circoscrive e) indica con chiarezza il particolare oggetto e le policies della speciale disciplina di materia.
Una cosa è infatti il sistema della comunicazione pubblicitaria che si attiva semplicemente per far conoscere opportunità di investimento o per propagandare i possibili benefici di servizi di intermediazione finanziaria. Diversa cosa è una attività di promozione e di collocamento invece già di per sè espressamente intesa a concretare la conclusione di contratti. E una volta di più la distinzione tra comunicazione pubblicitaria e attività negoziali in senso proprio è distinzione tra normative applicabili. Da più parti si è avvertito che spesso è difficile tracciare una netta linea di confine tra pura e semplice 'pubblicità' e 'promozione' di affari. Ma in presenza delle particolari circostanze del caso singolo a veder bene è pur sempre possibile distinguere. Le indicazioni normative sono comunque di segno assolutamente univoco. Quando si tratti di un messaggio pubblicitario che altro non fa se non incrementare e orientare possibili propensioni all'investimento (o alla acquisizione di 'servizi') vale il regime di garanzia stabilito dalle disposizioni che anche in materia di pubblicità prescrivono la predisposizione di un prospetto informativo. Altro invece il regime prefigurato dall'art. 32 del Tuf.
Ne risulta stabilito che la speciale disciplina dell'offerta a distanza si applica soltanto quando la iniziativa assunta dall'operatore professionale ha un oggetto, contenuti e caratteri di proposta già precisati nel modo necessario per ricevere accettazioni che perfezionano la conclusione di un contratto di investimento (o di prestazione di servizi di intermediazione finanziaria). Alla predisposizione di questa disciplina l'art. 32 del Tuf ha provveduto secondo la così frequente regola di rinvio ad altra fonte normativa. Il suo secondo comma avverte infatti che 'sentita la Banca d'Italia' regolare il comparto delle offerte 'a distanza' è competenza della Consob, che 'in conformità dei principi stabiliti nell'articolo 30' del Tuf anche in questa materia 'può' deliberare sue disposizioni regolamentari di puntuale regime della fattispecie. Da ciò una legittimazione della Consob ad essere law maker del comparto delle offerte a distanza che è diventata operativa disciplina di settore con le disposizioni degli artt. 71 a 77 del regolamento 11522 del luglio 1998. 
Guardando all'insieme delle possibili ipotesi di offerta 'a distanza' da regolare (e perciò preso atto della posizione di privilegio riservata a imprese bancarie e imprese assicurative), con le disposizioni del regolamento del 1998 la Consob ha in primo luogo provveduto ad una definizione di massima, precisando che loro carattere distintivo è la attitudine a stabilire un 'contatto' con 'i singoli investitori' caratterizzato da possibilità di 'dialogo' o da altre forme di 'interazione rapida'. E per fare soltanto un esempio si pensi alla e.mail e al sistema di posta elettronica (o all''interazione rapida' consentita dall'impiego del telefono o del telefax). Ma anche altro genere di tecnologie occorreva considerare e la normativa regolamentare della Consob avverte che la fattispecie della offerta a distanza può configurarsi anche in assenza di queste particolari modalità di rapporto.
Pur in assenza di possibilità di 'dialogo' e di 'interazione rapida' allo stesso modo occorreva infatti considerare anche l'intera serie dei casi dell'operare 'a distanza' mediante 'documenti' e 'messaggi' che se non consentono quelle modalità dell'interagire presentano pur sempre 'contenuto negoziale'. Perché si configuri offerta in senso proprio dovrà tuttavia trattarsi di documenti che comunque non si limitano a 'enunciare le qualità o le caratteristiche del soggetto offerente' e dei servizi e degli strumenti finanziari offerti. Dovrà perciò trattarsi di documenti che già di per sé valgono da proposta contrattuale, perché soltanto in tal caso il 'contatto' con l'investitore è indiscutibilmente cosa diversa da una pura e semplice comunicazione pubblicitaria. E si pensi a quanto in tal senso rilevano le questioni di forma del contratto ogni volta che la sua conclusione esiga forma scritta.
Per l'intera serie delle fattispecie in linea generale così identificate dalle disposizioni regolamentari della Consob si rendeva in ogni caso necessaria una speciale disciplina di settore a misura delle particolari necessità di tutela degli investitori, che dal crescente numero delle offerte a distanza derivano grandi incrementi delle opzioni possibili quanto alla organizzazione del loro portafoglio finanziario ma anche una forte esposizione al rischio di decisioni per così dire 'forzate' dall'impiego imprenditoriale di tecnologie aggressive. Rischio grave per il gran numero degli investitori 'risparmiatore' sprovvisti del sapere e delle cautele che caratterizzano invece gli investitori professionalmente qualificati. E questo spiega la policy e i precisi contenuti della disciplina regolamentare a suo tempo deliberata dalla Consob. 
Le sue normative precisano infatti che le disposizioni di speciale disciplina delle offerte 'a distanza' non si applicano nel caso delle offerte indirizzate ad investitori professionali. In ogni altro caso valgono le particolari prescrizioni che con il regolamento del luglio 1998 la Consob ha stabilito per precisare il regime delle operazioni di offerta a distanza, e al tempo stesso per vincolare le iniziative di volta in volta avviate all'osservanza di doverose regole dell'agire di mercato. A veder bene si tratta soltanto di una prima approssimazione al sistema delle disposizioni di tutela degli investitori 'risparmiatore' che in questa materia diventano davvero sempre più necessarie. E tuttavia già ne risulta una importante attivazione delle dovute regole di adeguata e corretta informazione degli investitori che non sono investitori professionali.
L'art. 72 del regolamento considera distintamente le diverse tipologie e modalità di offerta a distanza, a seconda che con essa si stabiliscano oppure no forme di 'dialogo' o comunque di 'interazione rapida' con l'investitore. Dalla indicata distinzione a tutt'oggi la Consob non ha tuttavia derivato (come sarebbe invece davvero opportuno) discipline sufficientemente diversificate, anche se va considerato quanto l'art. 76 del regolamento stabilisce con riguardo all' obbligo di intervento del promotore finanziario in caso di interazione immediata.Ma si è comunque stabilito che per tutte le ipotesi di offerta 'a distanza' è dovuta la osservanza di particolari e precise regole di regime dell' informazione Ancora una volta motivano una speciale disciplina evidenti finalità di tutela dell'investitore escluso dall'accesso agli strumenti di conoscenza e di analisi comunemente a disposizione soltanto di quanti professionalmente operano su mercati finanziari. All'obbligo di informazione che caratterizza la generalità delle fattispecie di offerta 'fuori sede' per il caso delle offerte 'a distanza' si aggiunge infatti la disposizione che le informazioni trasmesse all'investitore non professionale devono essere offerte con ' modalità adeguate alle caratteristiche della tecnica di comunicazione ' di volta in volta impiegata.
Modalità che non lo fossero di per sé infatti incorporano un grave rischio di opacità (e di conseguente equivocità) delle informazioni dovute al mercato..Deve comunque trattarsi di informazioni espresse 'in modo chiaro e comprensibile'. Quando tali regole sono osservate le informazioni diffuse dall'operatore finanziario possono essere trasmesse appunto anche ' mediante tecniche di comunicazione a distanza'. Ma dovranno pur sempre essere tecniche di comunicazione tali da consentire 'al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su supporto duraturo'. E in ogni caso la norma regolamentare dell'art 74. avverte che iniziative di offerta a distanza non sono consentite (e devono comunque cessare) se l'investitore si dichiara contrario all'avvio o alla prosecuzione di offerte che non ha richiesto e non desidera ricevere.


2. I soggetti abilitati alle iniziative di offerta a distanza e l'organizzazione delle attività di mercato.Il problema Internet.

Alle disposizioni regolatrici dell'iniziativa e delle modalità dell'offerta si aggiungono le disposizioni che il regolamento della Consob stabilisce come regime dei soggetti 'impresa di intermediazione' abilitati ad operare mediante offerte a distanza. E al tempo stesso la normativa regolamentare ha provveduto ad indicarne il possibile oggetto. La speciale disciplina delle offerte 'a distanza' si applica sia alla proposta di servizi di investimento che all'offerta di strumenti finanziari e altri prodotti finanziari (ma non si applica ai 'prodotti indicati' dalla lettera f) del primo comma dell'art. 100 del Tuf). Per ciò che interessa l'operare delle imprese di investimento va precisato che le disposizioni in esame valgono anche per le attività di prestazione di 'servizi accessori' e per l'offerta di 'prodotti' e servizi 'bancari, assicurativi e finanziari'. E sarà bene ripetere che in ogni caso la speciale disciplina non riguarda le offerte a distanza che fossero rivolte ad investitori professionali.
Soggetti abilitati ad operare sono le imprese di intermediazione che in linea con la disposizione generale dell'art. 30 del Tuf la disciplina regolamentare della Consob enumera (all'art. 72) avvertendo che l'offerta 'a distanza' di strumenti e prodotti finanziari è attività consentita agli 'intermediari autorizzati' al loro collocamento. Perciò a banche, imprese di investimento, imprese dell'elenco speciale dell'art. 107 del Tub ma anche alle società di gestione del risparmio (quanto alle quote dei fondi comuni di investimento da esse istituiti o gestiti) e alle Sicav quanto alle azioni di propria emissione. Con riguardo invece all'offerta a distanza di servizi di investimento si deve distinguere tra fattispecie diversamente disciplinate. Se sono soggetti autorizzati a svolgere le relative attività di collocamento, le banche così come le Sim e altre imprese finanziarie possono operare 'a distanza' anche con riguardo a servizi di investimento offerti da altri intermediari. In caso contrario sarà invece permesso attivare soltanto iniziative di promozione e di collocamento a distanza dei loro servizi di investimento. 
Disponendo che la Consob può disciplinare con sue norme regolamentari le attività di 'promozione' e di 'collocamento' mediante 'tecniche di comunicazione a distanza', il secondo comma dell'art. 32 del Tuf legittimava poi l'autorità di vigilanza a provvedere 'individuando anche i casi in cui i soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari'. E in questo senso già la norma del Tuf prefigurava una significativa variante di regime nel più generale contesto di disciplina delle attività di offerta 'fuori sede'. Essendo stabilito che per questa materia compete alla Consob precisare quando occorra avvalersi di promotori finanziari, ne risultava infatti ammessa una speciale regolamentazione di deroga alle regole che quanto alle attività del 'fuori sede' in linea di principio prescrivono (e inderogabilmente) obbligo di avvalersi di promotori finanziari. Impiegando i poteri normativi così conferiti l'autorità di vigilanza ha ordinato la materia con disposizioni molto circostanziate ed espressive di una precisa policy.
In via breve la normativa di deroga all'obbligo che in linea di principio esiste per la generalità delle fattispecie di offerta fuori sede può essere così rappresentata. Esiste obbligo di avvalersi di promotori finanziari se l'offerta fuori sede e 'a distanza' è congegnata in modo tale da attivare forme di 'comunicazione individualizzata' con l'investitore e di 'interazione immediata' con il destinatario della proposta contrattuale. Ma occorre una precisazione. Anche in tali ipotesi un obbligo di operare per il tramite di promotori finanziari infatti si configura soltanto se la iniziativa sia assunta dall'operatore professionale. Avvalersi del promotore finanziario non è invece un obbligo imprenditoriale quando la iniziativa è stata assunta dall'investitore, sempre che la sua iniziativa 'non sia stata sollecitata con messaggi a lui personalmente indirizzati'. Ne emerge con ogni evidenza la ragion d'essere delle disposizioni regolamentari della Consob che ancora una volta alla presenza del promotore finanziario assegnano una precisa funzione di garanzia in situazioni dove sono maggiori la esposizione a rischio e le esigenze di tutela degli investitori.
Se queste sono le grandi linee della disciplina sarà chiaro che in materia di offerta a distanza si rendono necessarie considerazioni molto più circostanziate dei riferimenti di prima approssimazione contenuti in queste pagine. Per fare soltanto un esempio si pensi in che misura alcune modalità di offerta portano con sè numerose e rilevanti questioni di tutela della privacy di quanti ne sono i possibili destinatari. O si pensi alle complesse questioni di regime delle offerte 'a distanza' attivate da soggetti che se non hanno 'sede in Italia' tuttavia rivolgono pur sempre la loro offerta di mercato anche ad investitori residenti nel nostro paese. Ma se tutto questo (e molto altro) merita particolare attenzione più ancora interessa segnalare tutto il dirompente rilievo dell'impiego delle tecnologie dell' Internet, che una volta di più costituisce con ogni evidenza il fattore dominante sulla scena dell'economia finanziaria di inizio secolo. E non sarà necessario un lungo discorso per segnalare in che misura l'incessante incremento delle tecnologie della comunicazione rende (renderà sempre più) rilevante il fenomeno della promozione e del collocamento a distanza di strumenti, 'prodotti' e servizi finanziari.
Si impiegano con crescente intensità, e sono parte importante della new economy originata dalla rivoluzione digitale ormai numerose e sempre più pervasive 'tecniche di contatto che non comportano la presenza fisica e simultanea' dell'impresa offerente e dell'investitore. Ne conseguono strategie di mercato, forme di interazione tra intermediario e investitori, nuovi assetti dell'economia finanziaria che sono in ogni senso molto più di una variante delle tradizionali modalità dell'offerta 'fuori sede'. Per loro natura molte tra le nuove tecnologie della comunicazione sono poi fenomeno transnazionale che non conosce confini di territorio. E appunto il carattere transnazionale della rete informatica che si movimenta via Internet doveva originare i numerosi progetti di intervento normativo oggi al centro della preoccupata attenzione delle organizzazioni internazionali che hanno competenze e responsabilità istituzionali in materia finanziaria (e segnatamente in materia di mercati mobiliari).
Se la prima iniziativa di collocamento di prodotti finanziari con le modalità dell'Internet si è avviata nel 1996 (nell'esperienza statunitense e poi dovunque) il ricorso alle tecnologie dell'informatica ha progressivamente conquistato ambiti di operatività, con una estensione di campo che variamente interessa le strategie commerciali di promozione pubblicitaria di 'prodotti' e 'servizi' e la consulenza professionale on line, la conclusione di contratti di investimento e di gestione di portafoglio così come l'intera dinamica dei mercati mobiliari, dovendosi poi considerare (e si preciserà più avanti) tutto il rilievo delle prassi di trading on line (e dei sistemi di transazione che altro non sono se non rete di connessione tra computers operante in assenza delle necessarie garanzie di vigilanza). Da tutto questo l'intera serie dei problemi dei problemi di ordine giuridico che sono volta a volta problemi di conflitto di leggi e di giurisdizione, problemi di disciplina del contratto (quanto alla determinazione del momento della sua conclusione e dei requisiti di forma) e altri ancora, non esclusi i già segnalati e cruciali problemi di pubblica vigilanza. 
Già nel corso degli ultimi anni Novanta, con la approvazione di un suo importante documento appunto riferito a quanto è Securities activity in the Internet, l 'International Organization of Securities Commissions (in via breve la Iosco) aveva segnalato l'urgente necessità di elaborare criteri generali e generalmente condivisi di analisi del fenomeno Internet quale si presenta nei principali contesti dell'economia finanziaria. E in questa prospettiva di analisi merita grande attenzione anche l'ulteriore report deliberato dalla Iosco a del 2001.Nella medesima direzione si sono orientate le progettazioni istituzionali variamente discusse al Comitato di Basilea, all'Ocse e in altre importanti sedi di confronto internazionale. Sono poi di evidente rilievo le iniziative di volta in volta assunte dall'Unione Europea. Particolarmente rileva l'iniziativa Fin-net intesa a promuovere la attivazione di organismi di soluzione stragiudiziale delle controversie relative alla prestazione di servizi finanziari via Internet. Ma una cosa è la progettazione di policies a misura dei fattori di innovazione telematica. Altra cosa la codificazione di regole con carattere di efficiente operatività che a tutt'oggi mancano..
Esiste ormai ampio consenso sul genere di politica del diritto che occorre attivare per una sufficiente disciplina delle iniziative di offerta di 'prodotti' o di 'servizi' finanziari praticate con i mezzi della telematica. Si ritiene infatti che non sia necessario congegnare nuovi modelli di regolamentazione della financial industry, trattandosi più semplicemente di valutare che cosa è carattere distintivo della 'tecnica comunicativa telematica' per adeguare ad essa le normative già consolidate 'a tutela dell'integrità e stabilità dei mercati' così come 'a protezione degli investitori'. E certamente è così ma all'atto pratico la materia finanziaria continua ad essere grave punto di caduta dell'ordinamento comunitario dell'e-commerce. Se è vero che con la direttiva 30 del giugno 2000 in linea generale il legislatore comunitario ha finalmente regolato il mondo del commercio elettronico, si deve infatti constatare che a veder bene il commercio di financial products finisce per essere esclusa dall'ambito di applicazione delle sue norme. E sembrano ancora lontani i tempi di approvazione del 'progetto' di direttiva sulla 'prestazione' in via telematica di 'servizi finanziari' (pure ormai da lungo tempo in elaborazione) che anche in così rilevante materia dovrebbe apprestare le necessarie garanzie di tutela degli operatori non professionali (continua).
 

Letto 4862 volte Ultima modifica il 18 Dicembre 2013

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