mercoledì, 22 Novembre 2017

Diritto di accesso al documento amministrativo e Diritto alla privacy alla luce del Dlgs 11 maggio 1999, n.135

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

SOMMARIO:

1. Diritto di accesso ai documenti della P. A. e diritto alla riservatezza dell'individuo: i termini del problema;
2. Fondamento della necessità di coordinamento tra la l. 241/90 e la l. 675/96;
3. L'accesso ai documenti amministrativi contenenti dati personali prima dell'entrata in vigore della l. 31 dicembre 1996 n. 675;
4. La disciplina dell'accesso al documento amministrativo successiva all'emanazione della l. 31 dicembre 1996 n. 675. Il disposto del Dlgs. 11 maggio 1999, n.135;
5. Ipotesi pratiche di coordinamento tra le due discipline.

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1. Diritto di accesso ai documenti della P. A. e diritto alla riservatezza dell'individuo: i termini del problema. *

La Costituzione italiana non prevede disposizione alcuna in materia di accesso ai documenti amministrativi. Tuttavia, lo sforzo della dottrina e della giurisprudenza ha posto in evidenza che in realtà esiste un fondamento costituzionale del diritto di accesso ai documenti amministrativi, e che può essere ricercato in principi diversi: da quello stabilito nell'articolo 21 della Costituzione che enuncia, al suo primo comma, la libertà di manifestazione del pensiero, a quello in seno al principio garantito dall'articolo 97 della Costituzione, di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione. .
D'altro canto nella Costituzione non è dato riscontrare nemmeno alcuna disposizione in materia di diritto alla riservatezza dell'individuo. Ed anche in questo caso la dottrina negli anni ha innanzitutto ricompreso tale figura nelll'ambito dei diritti della personalità (diritto al nome, all'immagine, ...), per poi ancorarla ai fondamenti costituzionali degli stessi, primo fra tutti l'art. 2 della Costituzione .
Entrambi i diritti, però, hanno di fatto influenze rilevanti nell'organizzazione e nello svolgimento delle principali attività delle società maggiormente avanzate , ed in particolare in quelle del nostro Paese. In particolare, in Italia le due discipline di riferimento sono rappresentate da una parte dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, dall'altra dalla l. 31 dicembre 1996, n. 675.
La più recente delle citate normative, la legge che tutela il trattamento dei dati personali, oltre a rappresentare finalmente una netta affermazione relativa alla protezione della sfera più intima dell'individuo, la sua riservatezza, si è posta in realtà come un vero e proprio "Statuto dell'informazione": una disciplina pervasiva che coinvolge tutti gli aspetti relativi alla gestione dell'informazione relativa alla persona, e che ha portato ad una maggiore consapevolezza di tutti sui connessi problemi. In questo senso non si sottrae nemmeno all'applicazione della legge la pubblica amministrazione: né da un punto di vista "passivo" (quale oggetto del trattamento, secondo la definizione ampia di "dato personale" e di "interessato"contenuta nell'art. 1, comma 2, lett. c) e f) della l. 675), né tantomeno da un punto di vista "attivo" (quale soggetto che concretamente procede al trattamento del dato personale, come stabilito, ad esempio, sempre nell'art. 1, comma 2, lett. d) ed e) ed in molte altre disposizioni della legge). Sotto il secondo punto di vista, anzi, si può affermare che ogni attività amministrativa (ed in genere privata) deve conformarsi interamente, quanto alla gestione delle informazioni, alle regole poste dalla normativa in esame : la pubblica amministrazione viene coinvolta nel suo complesso dalla legge sulla privacy, come ha diffusamente spiegato il precedente relatore: nonostante infatti i molteplici fini ai quali la P.A. si dirige, è sempre inevitabile un momento di raccolta e valutazione delle informazioni rilevanti per l'azione amministrativa, frequentemente a carattere personale; ed anche le decisioni finali spesso si risolvono in atti che vengono comunicati a terzi, o addirittura pubblicati, e quindi "diffusi" secondo proprio la l. 675 (art. 1, comma 2, lett. f)).
Altrettanto importante e pregnante risulta essere la disciplina relativa al procedimento amministrativo, in particolare quella dell'accesso ai documenti amministrativi, stabilita nel capo V della l. 241/1990 (dal titolo: "Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti") : tra l'altro proprio a causa della funzione ambivalente dell'accesso, di tutela dell'amministrazione e del privato, in quanto se la tutela del singolo costituisce lo scopo immediato della legge, suo fine ultimo è il pubblico interesse ad una miglior valutazione degli interessi coinvolti nell'attività amministrativa e ad un più penetrante controllo di legittimità.
Tale normativa si applica, da un punto di vista oggettivo, al documento amministrativo, inteso come "ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amminsitrazioni, o comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa" (art. 22, comma 2, l. 241/90). Da un punto di vista soggettivo, il diritto di accesso è esercitabile nei confronti delle pubbliche amministrazioni, degli enti pubblici economici e dei concessionari di pubblici servizi (art. 23 l. 241/90), purché sussista un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (art. 22, comma 1, l. 241/90).
In entrambi i casi sono numerosi i punti di contatto tra le due discipline: infatti, tutti i soggetti appena elencati devono anche osservare la disciplina della l. 675/96, secondo diverse disposizioni in essa contenute; e, alla luce di una definizione così ampia di "documento amministrativo", è difficile ipotizzre ipotesi in cui non vi siano contenute informazioni riguardanti persona fisiche e/o giuridiche, rientrando anche sotto questo aspetto nell'ambito della normativa a tutela dei dati personali.
Si può quindi rilevare una quasi totale sovrapposizione tra le due normative (ad eccezione di alcune fattispecie per le quali si applica solo la l. 675, come nel caso dei documenti coperti dal segreto di Stato ai sensi dell'art. 12 della l.24 ottobre 1977, n. 801), ed affermare la necessità di uno stretto coordinamento fra le stesse.

2. Fondamento della necessità di coordinamento tra la l. 241/90 e la l. 675/96.

Oltre quanto appena rilevato in ordine alle numerose commistioni tra la disciplina in tema di accesso ai documenti amministrativi e quella relativa alla tutela dei dati personali, sulla base del testo normativo, ma anche rispetto al fondamento stesso di entrambi i corpi normativi, vi sono altre ragioni che rendono necessario procedere al loro coordinamento.
Come si deve procedere, ad esempio, nel caso in cui la richiesta di accesso ad un determinato documento amministrativo implichi, nel caso venga soddisfatta, la violazione del diritto alla riservatezza di un individuo i cui dati personali sono compresi proprio nello stesso documento ? Come si deve cioè regolare l'ipotesi in cui la comunicazione a terzi di documenti amminstrativi configuri allo stesso tempo la fattispecie di "comunicazione di dati personali" regolata, anche per i soggetti pubblici, dalla l. 675 ? Almeno in apparenza, l'amministrazione che permetterà l'accesso sarà responsabile ai sensi della l. 675; ma se tale accesso verrà impedito, la responsabilità sorgerà in base alla l. 241.
Ancora, rispetto al diritto di accesso, anche la legge che tutela il trattamento di dati personali prevede, in capo all'individuo che è oggetto del trattamento, un diritto di accesso alle informazioni personali raccolte dal titolare della banca dati: in caso venga richiesto l'accesso al documento amministrativo che contiene i dati della persona che propone tale domanda, quale disciplina dovrà applicarsi ? Quesito non privo di fondamento, alla luce di alcune differenze di non poco rilievo: ad esempio in tema di procedura relativa alla mancata risposta dell'amministrazione all'istanza, si dovrà applicare la disciplina dell'art. 25 della l. 241/90 , oppure quella stabilita nell'art. 29 della l. 675 ?
Altro problema, relativo alle modalità concrete con cui l'amministrazione dovrà consentire l'accesso ad un determinato atto: in che modo dovranno essere obbligatoriamente osservate le disposizioni sull'argomento dettate dalla l. 675, sempre nel caso tale atto contenga informazioni personali ?
Per rispondere agli indicati quesiti occorre innanzitutto verificare quale fosse, ancor prima dell'introduzione della l. 675, il rapporto tra diritto di accesso al documento amminsitrativo e diritto alla riservatezza dell'individuo.

3. L'accesso ai documenti amministrativi contenenti dati personali prima dell'entrata in vigore della l. 31 dicembre 1996 n. 675.

Infatti anche prima dell'emanazione della legge 675 si era avvertita l'esigenza di risolvere l'apparente conflitto tra i due distinti diritti, anche sulla base di quanto disposto dall'art. 24, che nel I comma esclude esplicitamente il diritto di accesso per i documenti coperti dal segreto di Stato, mentre nel II delega il Governo ad emanare i necessari regolamenti di attuazione, anche in tema di "riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici" (art. 24, comma 2, lett. d)). Tale regolamento è stato emanato con D.P.R. 27 giugno 1992, n. 6, il cui art. 8, sull'argomento che qui rileva, dispone che le singole amministrazioni possono escludere il diritto di accesso "quando i documenti riguardino la vita o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese ed associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono". Viene poi sottolineato che "deve comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti del procedimento amministrativo la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro stessi interessi giuridici".
Oltre alle indicate produzioni normative, nella ricerca di un equilibrio fra i due diversi diritti si era mossa essenzialmente anche l'attività della giurisprudenza, con diverse pronunce sul tema, e della dottrina.
Dal primo punto di vista, quello della giurisprudenza, si è giunti alla posizione secondo la quale la scelta va effettuata caso per caso, ma tuttavia non pare che si possa ritenere che la riservatezza di terzi vada protetta al tal punto da vanificare il diritto di accesso . Si ritiene, peraltro, che il diritto di accesso prevalga sul diritto alla riservatezza qualora sia finalizzato all'esercizio del diritto di difesa o a far valere un diritto in giudizio (come, ad esempio, la richiesta all'amministrazione dei dati sulla retribuzione del coniuge, dipendente dell'amministrazione, per il procedimento di divorzio) .
Il diritto di accesso prevale anche nei casi in cui il soggetto di cui si violerebbe la riservatezza si sia precedentemente esposto volontariamente ad un giudizio pubblico, in concorrenza o meno con terzi soggetti, ad esempio nel caso in cui abbia richiesto all'amministrazione un finanziamento o un sussidio economico, o nel caso in cui abbia partecipato ad un concorso pubblico , mentre specifiche disposizioni di legge riconoscono a determinati soggetti un ampio diritto di accesso, come l'art. 31 della legge 241/90 sull'accesso dei consiglieri comunali e provinciali. Il diritto, in questi casi, può essere esercitato con un particolare riguardo al principio di finalità: deve trattarsi di informazioni utili all'espletamento del mandato e i consiglieri sono tenuti a mantenere il segreto nei casi previsti dalla legge.
In dottrina gli indirizzi sono stati i più diversi, riconducibili essenzialmente alle seguenti posizioni. Quella più restrittiva, che considera la riservatezza come "elemento di chiusura" dell'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi ; quella del bilanciamento, con diverse sfumature, secondo la quale all'amministrazione è attribuito il delicato compito di valutare caso per caso, in relazione agli interessi in concreto evidenziati, se il diritto di accesso debba o meno cedere il passo a quello della riservatezza. In questo secondo ambito ha suscitato diversi problemi l'ipotesi di richiesta di accesso a documenti riservati di terzi per fini di difesa in giudizio, soprattutto alla luce di quanto disposto dall'art. 24, comma 2, lett. d) della l. 241.

4. La disciplina dell'accesso al documento amministrativo successiva all'emanazione della l. 31 dicembre 1996 n. 675. Il disposto del Dlgs. 11 maggio 1999, n.135.

In tale ambito è venuta poi ad incidere la l. 31 dicembre 1996, n. 675, che riporta diverse disposizioni in materia di trattamento di dati personali da parte della P. A., già esaurientemente riportate dal precedente relatore, ed alcune proprio sul tema specifico del diritto di accesso ai documenti amministrativi Recentissima è poi l'emanazione di un decreto legislativo a disciplina di un'ulteriore specifica ipotesi di gestione di informazioni personali, quella del trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici, il Dlgs 11 maggio 1999 n. 135.
La norma che si riferisce direttamente al tema in esame nel presente intervento è l'art. 43, comma 2, della l. 675, che testualmente dispone che "restano ferme le disposizioni (...), nonché le vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi ed agli archivi di Stato (...)".
Diverse quationi vengono sollevate nell'interpretazione della disposizione citata, relative al suo testo non totalmente chiaro (le norme della l. 241 sono richiamate nella loro individualità, oppure in quanto compatibili con il disposto della l. 675 ?), e con riferimento alla sua portata. Un elemento chiarificatore può essere riscontrato nell'ambito del tipo di dati personali sottoposti a trattamento. Se tali dati non sono "sensibili" (non riguardano cioè informazioni atte a rivelare l'origine razziale, le convinzioni religiose o politiche, l'adesione ad associazioni od organizzazioni di diverso tipo, lo stato di salute o la vita sessuale, "nucleo duro" del diritto alla riservatezza, disciplinate nel capo IV della l. 675), a prescindere dal comprendere la portata esatta del rinvio effettuato dall'art. 43, comma 2, è ammesso il trattamento (più precisamente la "comunicazione e diffusione") dei dati personali da parte di soggetti pubblici quando "previsto da norme di legge" (art. 27, commi 2 e 3 l. 675), norme nell'ambito delle quali rientra anche la l. 241/90, a prescindere quindi da una sua compatibilità con la legge sulla tutela dei dati personali.
Invece, nel caso di trattamento di dati sensibili, se si vuole capire se e con quale portata (cioè integralmente o in quanto compatibile con la l. 675) possa essere applicata la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, occorre oggi fare riferimento al nuovo decreto legislativo, che disciplina proprio questa ipotesi specifica.
La norma che interessa è l'art. 5, commi 2 e 3, del Dlgs 11 maggio 1999 n. 135, che, rispettivamente, sostisuiscono il comma 3 e introducono il comma 3-bis all'art. 22 della l. 675/1996, che quindi oggi testualmente dispone:

3. Il trattamento dei dati indicati al comma 1 da parte di soggetti pubblici, esclusi gli enti pubblici economici, è consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge, nella quale siano specificati i tipi di dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite. In mancanza di espressa disposizione di legge, e fuori ai casi previsti dai decreti legislativi di modificazione ed integrazione della presente legge, emanati in attuazione della legge 31 dicembre 1996, n. 676, i soggetti pubblici possono richiedere al Garante, nelle more della specificazione legislativa, l'individuazione delle attività, tra quelle demandate ai medesimi soggetti dalla legge, che perseguono rilevanti finalità di interesse pubblico e per le quali è conseguentemente autorizzato, ai sensi del comma 2, il trattamento dei dati indicati al comma 1.
3-bis. Nei casi in cui è specificata, a norma del comma 3, la finalità di rilevante interesse pubblico, ma non sono specificati i tipi di dati e le operazioni eseguibili, i soggetti pubblici, in applicazione di quanto previsto dalla presente legge e dai decreti legislativi di attuazione della legge 31 dicembre 1996, n. 676, in materia di dati sensibili, identificano e rendono pubblici, secondo i rispettivi ordinamenti, i tipi di dati e di operazioni strettamente pertinenti e necessari in relazione alle finalità perseguite nei singoli casi, aggiornando tale identificazione periodicamente

Così, sulla base di una prima interpretazione della nuova redazione della norma in esame, i soggetti pubblici potranno richiedere al Garante l'individuazione delle attività, tra quelle demandate ai medesimi soggetti dalla legge, che perseguono rilevanti finalità di interesse pubblico, e per le quali sarà conseguentemente autorizzato il trattamento dei dati sensibili. E molto probabilmente, rimanendo sul piano delle ipotesi dottrinarie, il Garante considererà la trasparenza dell'attività amministrativa come una "rilevante finalità di interesse pubblico", permettendo di integrare le disposizioni delle due normative .

5. Ipotesi pratiche di coordinamento tra le due discipline.

Nell'attesa del momento in cui l'Ufficio del Garante sarà chiamato a pronunciarsi sull'argomento, e nell'attuale fase di "consolidamento" della nuova disciplina in materia di trattamento, si proverà in conclusione del presente scritto a rispondere ai quesiti lasciati aperti in precedenza.
Così, con riferimento alle ipotesi di conflitto tra le due discipline esaminate, proabilmente la soluzione più equilibrata sembra essere quella che lascia alla stessa amministrazione, caso per caso, in relazione agli specifici interessi che vengono in rilievo, di decidere quale diritto debba prevalere .
Rispetto poi alla disciplina che, a livello procedimentale, dovrà applicarsi nell'esercizio del diritto di accesso, occorre fare riferimento non già al testo dell'istanza, quanto all'interesse sostanziale che vi sottende: e concludere, ad esempio, per l'applicazione della l. 675 nel caso manchi un un concreto interesse rispetto alla conoscenza di un'attività amministrativa.
Relativamente, infine, alle modalità concrete con cui l'amministrazione dovrà consentire l'accesso al documento amministrativo, evitando di violare disposizioni della l. 675 in materia di comunicazione e/o diffusione di dati personali, si può affermare innanzitutto la necessità di un preventivo esame dell'istanza per verificare la sua non manifesta infondatezza, e rifiutare la richiesta di accesso in caso contrario; poi, l'accesso non dovrà essere necessariamente illimitato, mentre invece potranno essere eliminate dal documento amministrativo quelle parti che più palesemente violino la riservatezza di un terzo; infine, seppur non espressamente previsto da alcuna disposizione, si ritiene opportuno coinvolgere nella procedura di accesso anche il terzo i cui dati personali saranno oggetto della comunicazione.
Tutto ciò in attesa di un'apposita produzione chiarificatrice da parte del Garante, come sembra oramai stia diventando la prassi nello specifico settore della disciplina della tutela dei dati personali.

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