mercoledì, 22 Novembre 2017

Contratti dei consumatori ed interpretazione del diritto privato comunitario: le clausole vessatorie riproduttive di regolamenti nazionali

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

1. - Premessa.

I caratteri innovativi, e quindi problematici - tra cui non ultimi sono certamente quelli connessi alla derivazione comunitaria ed alla significativa destinazione codicistica della normativa sui contratti con i consumatori - richiedono da parte degli interpreti uno sforzo notevole nel dare al nuovo capo XIV- bis del c.c. la corretta applicazione ed una coerente collocazione sistematica.

Tra i problemi centrali sorti a seguito della novella vi sono certamente l'applicabilità del giudizio di vessatorietà anche alle clausole contrattuali riproduttive di regolamenti nazionali, e le caratteristiche dell'inibitoria cautelare introdotta dall'art. 1469-sexies 2° comma c. c. che coinvolgono oltre agli aspetti legati all'attività contrattuale delleutilities e la tutela inibitoria, problemi più vasti connessi all'applicazione del diritto privato comunitario nei sistemi nazionali.

2. - I riflessi della normativa comunitaria sui contratti d'utenza: il controllo sui contratti di utenza dei soggetti erogatori di beni e servizi pubblici le clausole incluse nei regolamenti statali.

Com'è noto, con l'avvento del Welfare State, al pieno riconoscimento della possibilità dell'apparato pubblico di agire nell'ambito dei rapporti privatistici per la cura degli interessi pubblici, è seguito un mutamento di prospettiva che ha interessato tutta l' attività materiale della p.a., e, superando l'antica dicotomia tra jus publicum e jus privatum ha posto la dottrina e la giurisprudenza in grado di estendere l'area di applicazione delle regole privatistiche ai rapporti negoziali tra soggetti privati ed enti pubblici, comprese quelle poste a tutela dell'aderente dagli artt. 1341 e 1342 cc. 3

Parallelamente, in seguito al fallimento del modello di gestione diretta dei servizi pubblici, la necessità di perseguire nuove strategie organizzativo-gestionali affidando la cura dei servizi a privati in regime di concessione e privatizzando le aziende pubbliche, hanno favorito l'emersione della controversa nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, corrispondente alle attività economiche non sottoposte a poteri autoritativi e non imputate direttamente alla p.a., ma assoggettate ad un regime particolare in virtù della valenza pubblica degli interessi. 4

L'intrecciarsi di tali dinamiche solo parzialmente ha prodotto un vantaggio per i destinatari di questi servizi, così come testimonia l'esperienza giurisprudenziale sull'applicazione degli artt. 1341 e 1342 cc. ai rapporti di utenza pubblica.

Da un lato l'estensione delle regole privatistiche al rapporto negoziale e l'abbandono del dogma della necessaria imparzialità e giustizia dell'attività amministrativa, hanno portato al superamento della tesi sull'inapplicabilità della tutela codicistica alle clausole vessatorie nei contratti della p.a o di concessionari. 5

Dall'altro, però, grazie all'affermarsi di una nozione "oggettiva" di servizio pubblico, si è affermata nella giurisprudenza la considerazione che la qualificazione dell'impresa pubblica possa passare attraverso la valutazione degli elementi sostanziali piuttosto che la sua veste formale. A ciò si ricollega l'indirizzo politico-legislativo volto a garantire una dimensione pubblicistica del servizio attraverso la regolamentazione normativa del servizio dei concessionari di servizi pubblici o talvolta anche s.p.a. a capitale prevalentemente pubblico, considerati organi indiretti della p. a., che ha coinvolto quasi tutti i servizi essenziali: i servizi postali (D.p.r. 20 maggio 1982 n. 655), i servizi telefonici (D.m. 8 settembre 1988, n. 484, modificato dal d. m. 13 febbraio 1995, n. 191), i trasporti ferroviari (r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1984, nei limiti previsti dall'art. 16 L. 17 maggio 1985, n. 210 ).

Su questo piano si è quindi costantemente negata la necessità di sottoscrizione delle clausole vessatorie contenute nei contratti di utenza che riproducano disposizioni normative, perchè in questi casi il rapporto sarebbe sottratto all'autonomia privata in quanto espressione di potere autoritativo. 6

3. - b) le clausole riproduttive di regolamenti nazionali dopo la novella sui contratti del consumatore.

Quid juris, quindi, dopo l'approvazione della normativa comunitaria, per i contratti di pubblica utenza?

La questione relativa all'applicabilità del giudizio di vessatorietà alle clausole riproduttive di disposizioni regolamentari si ripropone anche a seguito del nuovo controllo sostanziale sui contratti dei consumatori. Il punto centrale concerne l'art. 1469-ter 3° comma c.c. che, a differenza di quanto stabiliva la Direttiva 93/13 all'art. 1 comma 2°, ha omesso di estendere l'esensione del giudizio di vessatorietà alle clausole riproduttive di regolamenti.

L'art. 1469-bis 3° comma c.c., infatti, recita "Non sono vessatorie le clausole che riproducano disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione". La Direttiva 93/13, invece stabiliva all'art. 1 2° comma che "Le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di convenzioni internazionali, in particolare nel settore dei trasporti, delle quali gli Stati membri o la Comunità sono parte, non sono soggette all'applicazione dela presente direttiva. "

Nell'interpretazione dell'art. 1469-ter 3° comma c.c. la dottrina si divisa circa l'esenzione o meno delle clausole riproduttive di regolamenti. 7

L'esenzione delle clausole riproduttive di regolamenti dall'applicazione della normativa sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori viene prevalentemente esclusa in base ad un'interpretazione letterale dell'art. 1469-ter 3° comma c.c. che prevede l'esenzione dal controllo di vessatorietà solo per le disposizioni di legge. Ma anche l'argomento sistematico non osterebbe a tale interpretazione, in quanto il diverso tenore dell'art. 1 2° comma della Direttiva, che aveva compreso i regolamenti nell'esenzione, in quanto l'art. 8 della Direttiva stessa permetteva agli stati membri di adottare disposizioni più severe per garantire un livello di protezione più adeguato al consumatore 8.

Il legislatore italiano avrebbe quindi scelto la possibilità offerta dalla Comunità all'art. 8 della Direttiva 93/13, garantendo l'immunità soltanto alle disposizioni di legge.

L'opinione favorevole all'esenzione, invece, rileva, tra le due normative, un'antinomia che avrebbe potuto portare a preferire la formulazione inclusiva dei regolamenti contenuta nella Direttiva, in base al principio comunitario dell'interpretazione conforme. 9

Inoltre, il tenore dell'art. 1469-ter 3° comma c.c. potrebbe essere considerato in sintonia con la Direttiva anche riconoscendogli il significato di un' esenzione verso le clausole riproduttive di regolamenti, ove si ammettesse che la stessa definizione "disposizioni di legge", ivi contenuta, comprenda anche le fonti normative secondarie, considerato il carattere polisenso, a volte riferito anche al diritto oggettivo nel suo complesso, che il termine "legge" può assumere nell'ordinamento italiano. 10

Gli scenari che tale questione apre all'interprete portano ben oltre una semplice analisi formale, convergendo verso la ben più intricata matassa prodotta dall'intrecciarsi dei sistemi giuridici. Il caso delle clausole vessatorie riproduttive di regolamenti sembra particolarmente indicativo della complessità dei problemi che possono presentarsi al giurista nell'analisi della legislazione civilistica di derivazione comunitaria, perché presenta un elevato numero di principi e di regole in apparente conflitto.

E la portata delle trasformazioni che l'affermazione del diritto comunitario può produrre nella prassi degli operatori ma anche nella cultura giuridica consolidata è un fenomeno che non può non riguardare le fondamentali categorie civilistiche, in occasione del varo di una normativa che si inserisce nel cuore della disciplina codicistica del contratto.

Il principio dell'interpretazione conforme alle direttive ed ai Trattati comunitari, espressione della logica armonizzante 11, e della tutela del consumatore sembrano portare ad un'intrepretazione dell' art. 1469-ter, che comprenda le clausole riproduttive di regolamenti normativi, nel controllo di vessatorietà.

Guardando al testo della direttiva, all'art. 1 2° comma della 93/13, il legislatore comunitario ha differenziato le due fonti normative (..."disposizioni legislative" e "regolamentari imperative"...). Questo elemento può avere un peso nell'individuare l'intenzione del legislatore italiano in base all'art 12 disp. prel. c.c., ma non solo.

La questione non ha solo un rilievo teorico o comunque limitato alla materia dei contratti con i consumatori, ma riveste un'importanza pratica notevole anche al di fuori del campo propriamente civilistico, poiché la Corte di Giustizia, che è l'autorità demandata a fornire l'interpretazione del diritto comunitario e competente a giudicare l'eventuale infrazione dello Stato membro per la trasposizione infedele della Direttiva, considera prevalenti i principi comunitari.

Propugnare un'irrilevanza dei principi nazionali sembra a molti studiosi ingiustificato, eppure il canone per cui i giudici nazionali devono interpretare la legge interna "alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall'art. 189 del Trattato", pacifico nella giurisprudenza della Corte [Von Colson-Komann v/ Land Nordhrein-Westfalen ( in European Courts Reports, 1984, 1891)], sembra far convergere verso una lettura che faccia riferimento più stretto alla terminologia comunitaria. 12

Nella direttiva 93/13 la differenziazione tra le fonti normative viene messa in luce oltre che dall'art. 1 1° comma, anche dall'art. 10 che si riferisce alle "...disposizioni legislative, regolamentari, ammministrative..." e dal 13° considerando.

Risultato di quest'impostazione, quindi, sarebbe che una visione "tecnica" della definizione di legge contenuta nell'art. 1469-ter 2° comma c.c. sia preferibile, dovendosi evitare che attraverso l'interpretazione conforme si pervenga ad un risultato contra legem, e dovendosi ritenere che il testo di legge italiano debba interpretarsi conformemente a modelli terminologici che assegnino a questo un significato coerente all'ottica comunitaria, secondo un criterio teleologico, prevalente nel sistema comunitario. 13

Alla luce di tale canone, la precedente lettura sembra confermata da altri elementi. Tra i principi comunitari che entrano in gioco nell'interpretazione della novella, infatti, rientrano senza dubbio quelli dell'armonizzazione e della tutela del consumatore. 14

Nel Trattato istitutivo l'armonizzazione delle leggi nazionali viene considerato uno dei fattori determinanti dell'integrazione economica e politica, da attuarsi principalmente attraverso lo strumento delle direttive. 15 In particolare l'art. 2 del Trattato si riferisce al "riavvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune". Si può ricordare come proprio l'esigenza di evitare il contrasto tra le normative interne di settore ha determinato la scelta comunitaria di inserire nella Direttiva 93/13 un'esenzione per le clausole riproduttive con specifico riferimento alle convenzioni internazionali.

Se però l'esonero delle clausole riproduttive di convenzioni internazionale sembra almeno astrattamente rispondere ad una logica armonizzante, lo stesso non può dirsi quelle clausole che copiano le disposizioni legislative e regolamentari, che invece perpetuano le differenze tra i sistemi nazionali in relazione alle diversità nei regimi di gestione dei servizi pubblici. C'e' da aggiungere che l'obiettivo di un' uniformità "formale" delle legislazioni non sembra essere primario in una normativa che prevede ampi poteri discrezionali sia del legislatore interno che dei giudici.

Non può, quindi, giustificarsi un'interpretazione dell'art. 1469-ter 3° comma c.c. più conforme al dettato comunitario, sotto la spinta della logica armonizzante, che sarebbe in realtà negata e non confermata dall'esenzione. Essa creerebbe, infatti, differenze e squilibri maggiori.

Ma soprattutto, l'armonizzzione dei sistemi nazionali, fonte stessa del principio dell'interpretazione conforme, sembra trovare un limite proprio nel principio della tutela del consumatore, come stabilito più volte dalla Corte di Giustizia. Il principio della tutela dei consumatori, già compreso nell' art. 100 A par. 3° del Trattato, dove si definisce di <<livello elevato>> la protezione dei consumatori nelle proposte di direttiva della Commissione, finalizza unfavor consumatoris operante anche in sede di riavvicinamento delle legislazioni.

Le modifiche apportate nel Trattato di Maastricht poi, hanno fatto del rafforzamento della tutela dei consumatori un'obiettivo dell'Unione (art. 3 lett. s), ma soprattutto - attraverso l' introduzione di un apposito titolo (IX) sulla protezione dei consumatori - hanno specificato (art. 129 lett. a) la natura delle azioni che la Comunità e gli Stati membri, anche in deroga alle norme comunitarie, attuano per conseguire questo risultato. 16

In base a queste innovazioni le misure della Comunità e degli Stati membri a favore dei consumatori possono svolgersi autonomamente ed al di fuori dell'ambito dell' armonizzazione richiesto dall'art. 100 A.

Risultato di questo nuovo quadro normativo è che il favor consumatoris può estendersi fino a limitare la rilevanza degli obiettivi connessi all'armonizzazione, nell'interpretazione delle direttive comunitarie. 17

Il principio della prevalenza della tutela del consumatore entra così a far parte - in quanto principio comunitario - nell'ordinamento nazionale, ogni qualvolta si debba interpretare una legge, senza che ciò possa essere considerato aprioristico o unilaterale. In tal modo, un'interpretazione estensiva dell'esenzione sulle disposizioni di legge, contenuta nell'art. 1469-ter 3° comma, potrebbe anche escludersi a prescindere dalla riserva prevista nell'art. 8 della Direttiva 93/13 a favore degli Stati membri sulla base dei principi generali comunitari.

4. - Diritto privato europeo tra Direttive e normazione statale: verso un'uniformità di modelli interpretativi?

Già in molti hanno analizzato opportunità e problemi legati al processo di uniformazione del diritto privato attraverso la normazione comunitaria: l'armonizzazione è una forma di unificazione più realistica rispetto alle ipotesi del codice europeo dei contratti e della lex mercatoria, 18 ma allo stesso tempo più debole, perché lo strumento della direttiva preserva un grado di autonomia nella legislazione e nell'applicazione nazionali, nei limiti del raggiungimento degli scopi comunitari. 19

Il carattere frammentato ed organizzato per settori specifici dell''intervento comunitario nel campo privatistico ( attraverso le varie normative sui contratti dei consumatori, sul credito al consumo, in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, di contratti negoziati a distanza, di contratti bancari, assicurativi, di agenzia, d'investimento mobiliare etc.), inoltre, produce discrasie e problemi di coordinamento, difficili da affrontare per il giurista europeo, abituato a ragionare sistematicamente. 20

Aldilà delle inevitabili ed oggettive difficoltà legate ad un sistema giuridico in trasformazione, l'accenno critico si volge verso la tecnica legislativa utilizzata nelle direttive, i mezzi di attuazione negli ordinamenti nazionali, l'insufficienza degli strumenti a disposizione degli operatori istituzionali per garantire un minimo di coerenza e di uniformità concettuale nell'interpretazione delle norme.

Le tecniche normative usate nelle direttive evidenziano infatti, aldilà di una frequente approssimazione, l' appartenenza delle terminologie a nozioni proprie di culture giuridiche non corrispondenti o, spesso, incompatibili con i sistemi giuridici dei singoli paesi destinatari. 21

In secondo luogo, l'attuazione delle direttive da parte dei paesi membri sconta il dazio di una situazione in cui il legislatore nazionale è stretto tra il divieto di violare il dettato comunitario, possibile fonte di responsabilità e sanzioni e l'esigenza sistematica di rendere compatibile la legge di attuazione con principi interni consolidati.

Manca infine uno strumento interpretativo comunitario più penetrante di quello previsto dall'art. 177 del Trattato. 22

Il primo ed l'ultimo di questi problemi riguardano l'assetto istituzionale dell'Unione Europea, questione generale che rischierebbe di ampliare eccessivamente la trattazione, anche se è chiaro che il processo di "osmosi della produzione normativa" che interessa il diritto privato non può non legittimare prese di posizione per così dire "civilistiche", pure su questo tema.

Sembra invece più interessante e costruttivo valutare, se non altro per la sua maggiore attualità, il problema dell'incidenza delle tecniche di attuazione delle direttive "a contenuto privatistico" negli ordinamenti europei. Si è già accennato alla difficoltà nella quale si trova il legislatore nazionale: le spade di Damocle della procedura d'infrazione e Francovich suggeriscono molto spesso il ricorso alla tranquillizzante tecnica di copy-out delle disposizioni della direttiva, trasferendo, in una sorta di contagio, sulla nuova legge, e quindi sull'intero sistema nazionale, lacune e incongruenze comunitarie.

Si è allora proposto di ricorrere alla tecnica del cd. elaborative approach, che consiste nel riscrivere la direttiva nello stile normamente utilizzato nella legislazione domestica, attraverso un'integrazione anche sistematica con le norme precedenti che regolano la materia. Tale sistema potrebbe limitare le incertezze, compatibilmente con il grado di discrezionalità concesso al legislatore interno. 23

Il principale limite dell'elaborative approach, però, è costituito proprio dall'ambiguità e dalle incertezze redazionali, o, in ogni caso, dai margini di discrezionalità contenuti nei testi delle direttive: in tal caso, anche considerando che le corti nazionali devono basare la loro interpretazione sul testo originale della Direttiva, un approccio integrativo aumenta il rischio di un'azione della Comunità contro lo Stato membro per infedele trasposizione, senza neanche assicurare la chiarezza applicativa auspicabile. 24

L'impressione che si ha dinanzi a tali esempi è che la logica del sistema normativo comunitario ed i principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia rendano sempre più difficile il ricorso del legislatore interno ad un approccio creativo nell'attuazione delle direttive (come quello adottato nell'inibitoria), e che il processo di formazione del diritto privato europeo (in attesa magari di riforme dei procedimenti di normazione) tenda sempre più ad essere di tipo giurisprudenziale, per cui l'attenzione potrebbe spostarsi sempre più dai mezzi di attuazione verso le problematiche relative alla creazione di un sistema giudiziario che garantisca l'uniformità dei criteri interpretativi.

In generale sull'artt. 25 della L. 5 febbraio 1996, n.52, che ha recepito la Direttiva comunitaria n. 93/13 del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, trasfuso nel nuovo capo XIV-bis del cc.(titolo II, libro IV) agli artt. 1469-bis, ter, quater, quinques, sexies : Alpa e Patti S. (a cura di), Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, 2 vol., Milano, 1997; Alpa, Sul recepimento della direttiva comunitaria in tema di clausole abusive, in Nuova giur. civ. comm., 1996, II, 46 ss.; Barenghi, (a cura di), La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Napoli, 1996; Id., I contratti per adesione e le clausole vessatorie, in (a cura di N. Lipari) Diritto privato europeo, 2 vol., Padova, 1997, 620 ss.; Bianca e Busnelli (a cura di), Commentario al Capo XIV-bis del codice civile: dei contratti del consumatore (artt. 1469-bis - 1469-sexies) in Nuove leggi civ. comm, 1997, 765 ss.; V. Carbone, La tutela del consumatore: le clausole abusive, in Corr. giur., 1996, 248; Cesàro (a cura di), Clausole vessatorie e contratto del consumatore, 3 vol., Padova, 1996; II, Padova, 1997; Id., Direttiva comunitaria e clausole abusive in Italia, in Riv. dir. impresa, 1996, 221 ss.; Cian, Il nuovo capo XIV-bis (titolo II, libro IV) del codice civile, sulla disciplina dei contratti con i consumatori, in Studium juris, 1996, 411; De Nova, Le clausole vessatorie. art. 5, legge 6 f ebbraio 1996, n. 52, Milano, 1996; Lener G., La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V, c. 145 ss.; Romagnoli , Clausole vessatorie e contratti d'impresa, Padova, 1997.

Sulla direttiva, tra gli altri: Alpa, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, commento alla direttiva 93/13/CEE, in Corr. giur., 1993, 639; Id., Il diritto dei consumatori, Bari, 1995, 174 ss.; Id., Per il recepimento della direttiva sui contratti dei consumatori, in Contratti, 1994, 113 ss.; Bianca e Alpa (a cura di), Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Padova, 1996; Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d'impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I, 1 ss.; Cesàro (a cura di), Clausole abusive e direttiva comunitaria (atti del convegno di studi sul tema: Condizioni generali di contratto e direttiva C.E.E. n. 93/13 del 5 aprile 1993, Napoli, 28 maggio 1993), Padova, 1994; Costanza, Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in Giust. civ., 1994, II, 543 ss.; Danese, Commento alla direttiva 93/13/CEE sulle condizioni generali di contratto e le clausole abusive. Una prospettiva per l'atuazione nell'ordinamento interno, in Resp. civ. e prev., 1995, 427 ss.; De Nova, La tutela dei consumatori nei confronti delle clausole standard abusive, in Contratti, 1993, 351 ss.; Fumagalli, Clausole abusive nei contratti con i consumatori tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. proc., 15 ss.; Giampieri, L'attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli stati dell'Unione Europea, in Riv. dir., civ., 1995, II, 551 ss.; Klesta Dosi, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93/13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese e inglese, in Nuova giur. civ. comm., 1994, II, 426 ss.; A. Orestano, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in Riv. crit. dir. priv., 1993, 467 ss.; Pardolesi, Clausole abusive, pardon vessatorie: verso l'attuazione di una direttiva abusata, in Riv. crit. dir. priv., 1995, 523 ss., Id.,Clausole abusive (nei contratti con i consumatori): una direttiva abusata, in Foro it., V, 1994, c. 137 ss.; Patroni Griffi, Le clausole abusive nei contratti conclusi con i consumatori (direttiva 93/13 CEE) in Rass. dir. civ., 1995, 346 ss.; Patti G. e Patti S., Responsabilità precontrattuale e contratti standard, inCodice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1993; S. Patti , Le clausole abusive nei contratti con i consumatori, in Saggi di diritto privato europeo, a cura di Pardolesi, Napoli, 1995, 107 ss.; Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, I, 277 ss.; Scalfi, La direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Resp. civ. e prev., 1993, 435 ss.; Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra "contratti commerciali" e "contratti dei consumatori"), inGiur. it., 1993, IV, c. 57 ss.

2 V. il recente provvedimento del Tribunale di Palermo, (Ord. Trib. Palermo, 22 ottobre 1997, in Giur. It., 1998, I, 1608 ss., nota dell'autore)che in questa sede non si intende affrontare compiutamete, dove vengono affrontate le due questioni offrendo un interessante riscontro dell' impatto della normativa comunitaria sull'ordinamento italiano.

3 L'estensione delle regole del diritto comune alla pubblica ammministrazione che agisca jure privatorum è stata progressivamente affermata a partire dagli anni '80 dalla giurisprudenza che ne ha riconosciuto la soggezione, tra gli altri, ai principi di correttezza, lealtà e buona fede nelle trattative e nell'esecuzione del contratto, della responsabilità precontrattuale, dell' ingiustificato arricchimento, della simulazione, della risoluzione del contratto, dell'esecuzione forzata.

4 La nozione giuridica di servizio pubblico è stata definita "una delle più tormentate" (Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69). La concezione soggettiva era prevalsa fino agli anni '50. Successivamente la dottrina, sulla scia di alcune decisioni della Corte Costituzionale, ha sviluppato quella oggettiva: v. Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964; Cassese, Legge di riserva e art. 43 della Costituzione, in Giur. cost., 1960, 1346. Più recentemente la concezione oggettiva è stata sottoposta a critica da Giannini,Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 544 ss.

Il problema della qualificazione dei servizi pubblici si pone in particolare per le società residuanti dal processo di privatizzazione degli enti pubblici economici (trasformati in s.p.a. attraverso le leggi n.35/92 e 358/92 ) e delle amministrazioni autonome locali (L.n. 142/90 e L.n.498/92): si discute infatti se si tratti di società regolate interamente dal diritto civile o di società di diritto speciale, anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 28 dicembre 1993, n. 466, in Giur. cost., 1993, I, 3829, con note di Cerri e Pinelli, che ha riconosciuto il carattere sostanzialmente pubblicistico alle s.p.a. con partecipazione maggioritaria statale, ed il conseguente controllo della Corte dei Conti di cui all'art.12 L. 21 marzo 1968, n. 259, e della decisione del Consiglio di Stato 20 maggio 1995, n. 428, in Giorn. dir, amm., 1995, 553 ss., che ha ribadito l'orientamento suddetto per le Ferrovie dello Stato s.p.a., assoggettando i contratti stipulati dalla società alle procedure dell'evidenza pubblica. Diversamente la Cassazione s.u., con sentenza 6 maggio 1995, n. 4989, ha stabilito che le società per la gestione dei servizi pubblici locali sono soggetti di diritto privato distinti dalla p.a., con esenzione dalle procedure dell'evidenza pubblica e giurisdizione del g.o. Sulle relative controversie: Caringella, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in Foro it., 1996, I, c. 1363 ss..

5 Il principio dell'applicabilità degli artt. 1341 e 1342 c.c. alla p. a. è stato affermato per la prima volta dalla Suprema corte in Cass. 29 settembre 1984, n. 4832, in Foro it., 1984, I, c. 2442 e Giust. civ., 1984, I, 3254 ss., che ha ritenuto indispensabile la sottoscrizione specifica di una clausola limitativa della responsabilità contenuta in un contratto concluso dalle Ferrovie dello Stato nella forma della licitazione privata. Il precedente è stato poi riconfermato: v. Cass. 22 gennaio 1986 , n 398, in Giur. it., 1987, I, 1105 e Cass. 6 novembre 1987, n. 2724, in Rep. Foro it., 1987, voce < Contratto in genere>, n. 267.

6 Così , in base alla forza autoritativa dei regolamenti: Cass. 28 ottobre 1965 n. 2281, in Giur. it., 1966, I, 406, relativamente alle condizioni del contratto di utenza telefonica; Cass. 22 luglio 1976 , n. 2900 in merito alle condizioni e tarife per il trasporto di merci e persone sulle ferrovie dello Stato; v. inoltre Trib. Pavia 31 dicembre 1968, in Giur. it., 1969, I, 2, 384; App. Napoli 12 marzo 1970, inDir. giur., 1979, 549; per le condizioni generali del trasporto aereo, Trib. Cagliari, 9 gennaio 1991, n. 27, in Riv. giur. sarda, 1993, 347 con nota di Piras.

7 Per la soluzione positiva: Sirena, Sub art. 1469-ter 3° comma, in Alpa e Patti S. (a cura di), cit., I, 586 ss.; Barenghi, I contratti per adesione, in diritto privato europeo, (a cura di Lipari), I, 624; Casola, Sub.art. 1469-ter, in La nuova disciplina della clausole vessatorie ( a cura di Barenghi), cit., 126; Cian, Gli interventi dell'autorità regolatoria sul contratto, in Rass. giur. enel, 1997, 325 ss., Gentile e Passeggio, Influenza sui contratti di utenza pubblica della nuova disciplina sulle "clausole abusive", ivi, 1996, 857.

Escludono invece l'effetto immunizzante verso i regolamenti : Alpa, L'autorità dei servizi pubblici e i consumatori, in Rass. giur. enel, 1997, 310; Bin,Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?), in Contr. imp. Europa, 1996, II, 443; De Nova, Le clausole vessatorie..., cit, 35; Frigo, Commento all'art. 25 della Legge Comunitaria per il 1994, in Il diritto dell'unione europea, 1996, 564; Monticelli, Sub art. 1469-ter, in Cesaro (a cura di), La nuova disciplina...cit, 435; A. M. Gambino, Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e gas, in Alpa e S. Patti (a cura di), op. cit., II, 1157 ss.

In posizione intermedia, Napolitano, Sub art. 1469-ter comma 3° comma, in Bianca e Busnelli (a cura di), op. cit., 1156 ss., che prospetta l'esclusione del giudizio di vessatorietà per gli atti normativi delle autorità indipendenti, in virtù della funzione utilitaristica insita nei procedimenti di adozione.

8 Così ha stabilito anche Ord. Trib. Palermo, 22 ottobre 1997, cit. V. inoltre in dottrina: ; A. M. Gambino, Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e gas, in Alpa e S. Patti (a cura di), op. cit.

9 Principio al quale si richiama invece la soluzione favorevole all'esenzione accolta da Sirena, op. cit., 586.

10 Su questa linea Sirena, op. cit., 586, che individua nella scelta del legislatore italiano l'intenzione di eliminare un elemento pleonastico.

Sulla definizione di legge: Modugno, Legge, ordinamento giuridico, pluralità degli ordinamenti, Milano, 1985, 5 ss., che ne individua un'accezione atecnica nel linguaggio legislativo e costituzionale. Cfr., inoltre, A. M. Sandulli, voce legge (diritto costituzionale), in Nss D. I., 1963, 632; Guastini, Giurisdizione e interpretazione, in Diritto giurisprudenziale (a cura di Bessone), Torino, 1996, 10 ss.

11 Il principio per cui i giudici nazionali sono vincolati ad interpretare il diritto nazionale conformemente alle Direttive comunitarie, è stato introdotto dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella causa 14/83, sulla base degli artt. 5 e 189 § 3 del Trattato: " ...l'obbligo, previsto dall'art. 5 del Trattato, di adottare tutte le misure appropriate, generali e speciali, per assicurare l'adempimento degli obblighi previsti da una direttiva e di realizzare i risultati in essa previsti, è vincolante su tutte le autorità degli Stati membri, inclusi i giudici, nei limiti dei loro poteri giurisdizionali. Ne consegue che, nell'applicazione della legge nazionale ed in particolare delle previzioni legislative introdotte per attuare la Direttiva n. 76/207, i giudici nazionali devono interpretare la legge interna alla luce del testo e dello scopo della direttiva stessa, per attuare il risultato previsto dall'art. 189 del Trattato" [Von Colson-Komann v/ Land Nordhrein-Westfalen (versione inglese in European Courts Reports, 1984, 1891)]. La Corte ha successivamente ribadito il principio: v. C-106/89 [Marleasing SA v/ la Commercial international de alimentatiuon SA (ivi, 1990, I, 4135); C-91/92 [Faccini/Dori v/ Recrets, (ivi, 1994, I, 3325)].

12 Le corti nazionali devono interpretare le leggi in conformità con le direttive " quanto più possibile" (..."as far as possible"..), e nei limiti dei poteri giurisdizionali conferitigli ("for matters of their jurisdiction") (v. Marleasing e Von Colson... cit.). In realtà il problema è proprio quello di stabilire la portata di questi limiti. La Corte di Giustizia ha stabilito che i giudici nazionali devono comunque salvaguardare i principi di certezza del diritto e della separazione dei poteri, per cui non sarebbero comunque obbligati ad un'interpretazione contra legem e che i principi nazionali entrano a far parte del diritto comunitario (v. C-80/86 Kolpinghuis inEuropean Courts Reports, 3969, § 13), ma la dottrina si è chiesta fino a che punto tali principi possano essere resi flessibili a favore delle esigenze di armonizzazione, soprattutto alla luce di alcune pronunce ( per es. v. Marleasing..., cit.) che hanno applicato il principio dell'interpretazione conforme in modo piuttosto spinto: v. Stuyck/Wytinck, Comment on case C-106/89 - Marleasing,Common market law review, 1991, 205; De Burca, Giving effect to European Community Directive, Modern law review, 1992, 215; Prechal, Directives in european community law, Oxford, 1995, 228.

Nell'interpretazione conforme la stessa prassi giurisprudenziale "locale" segue linee spesso difformi, variando da un'applicazione "rimediale", che arriva ad utilizzare il principio anche per risolvere conflitti tra le due normative ( così in Olanda, Francia, Germania), ad esperienze nazionali più restrittive che lo applicano solo dove il testo nazionale non è chiaro nel suo significato ( Gran Bretagna): v. Prechal, op. cit., 201 ss.; Hartley, Five forms of uncertainty in Europen Community law, in Cambridge law journal, 1996, 278 ss.; Lord Templemann in Duke v. GEC Reliance Ldt., 1988, 1 AC 618.

Sull'influenza dei criteri interpretativi elaborati dalla Corte di Giustizia sul diritto interno è esemplare la vicenda del diritto di recesso previsto dalla Dir. 87/577 in materia di vendite a domicilio: nella sentenza Cass. 20 marzo 1996 n. 2369 (ined.) si è affermato che "...quella direttiva, indipendente dal suo successivo recepimento, si colloca ormai tra le fonti del diritto rilevanti nell'ordinamenti interno, e che di essa non può non tenersi conto nella configurazione dei principi regolatori della materia", ritenendo legittima la decisione di equità con cui il Conciliatore di Firenze aveva riconosciuto al consumatore lo jus poenitendi , azionato prima della legge di attuazione: v. Scannichio, Dal diritto comunitario al diritto privato europeo, Il diritto privato europeo nel sistema delle fonti, inDiritto privato europeo, cit., 59, 70.

13 Bisogna considerare che, attraverso la sottoposizione delle leggi nazionali (anche anteriori, dopo Marleasing) all'interpretazione conforme alle Direttive ed al Trattato comunitaro, si veicola necessariamente la circolazione dei criteri interpretativi comunitari. E' noto che il criterio teleologico è quello utilizzato più frequentemente dalla Corte di Giustizia. Ciò è armonico con un contesto come quello del Trattato e delle direttive, dove gli obiettivi da raggiungere predominano sulle regole sostanziali: v. Plender, The Interpretation of Community Acts by Reference to the Intentions of the Authors, in Yearbook of European Law, 1982, 57 ss., 66,102, che assegna un significato generalmente retorico ai frequenti riferimenti della giurisprudenza comunitaria al canone dell' interpretazione storica

14 Anche Busnelli, Una possibile traccia per un'analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive, in Commentario... (a cura di Bianca e Busnelli) cit., 764, partendo dal criterio dell'intenzione del legislatore, individua nei suddetti canoni le linee guida per una ricostruzione sistematica della disciplina.

15 Diverse disposizioni del Trattato Europeo si riferiscono più in generale al processo di armonizzazione, attraverso l'utilizzo di una varietà di termini, come: << riavvicinamento >> (artt. 3 lett. h, 27, 45, 100, 117), <<coordinamento>> (artt. 54, 56, 57. 70, 105, 111), adozione di << regole comuni >> (art. 75) - oltre allo stesso << armonizzazione >> (artt. 99, 112. 117).

16 L'art. 129 A recita: 1."La Comunità contribuisce al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori mediante:

a) misure adottate in applicazione dell'art. 100 A nel quadro delle realizzazione del mercato interno;

b) azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica svolta dagli Stati membri al fine di tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori e di garantire loro un'informazione adeguata.

2. Il Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all'art. 189 B e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adotta le azioni specifiche di cui al paragrafo 1, lettera b).

3. Le azioni adottate in applicazione del paragrafo 2 non impediscono ai singoli Stati membri di prendere misure di protezione più rigorose. Tali misure devono essere compatibili con il presente Trattato. Esse devono essere notificate alla Commissione".

17 Il principio è stato applicato dalla Corte di Giustizia nel caso X, (C-373/90 in European Courts Reports, I, 131 ss.). Nell'interpretazione della legge francese di attuazione della Direttiva 10 settembre 1984 n. 450 sulla pubblicità ingannevole, la Corte aveva rilevato l'obiettivo della tutela dei consumatori e quello della concorrenza leale tra imprese e del libero mercato. Si scelse allora di non reprimere la campagna pubblicitaria di un "importatore parallelo" che dichiarava di poter offrire le automobili di alcune marche a prezzi inferiori rispetto ad altre e con garanzia, sulla base del fatto che non c'era inganno verso i consumatori, privilegiando così l'interesse di qustti ultimi.

Il prologo all'orientamento era stato quello del famoso caso Cassis de Dijon ( C-120778, in Rewe-Zentral, 1979, 6499), dove la Corte di Giustizia stabilì che le misure legislative o regolamentari di tutela dei consumatori prese all'interno di uno Stato membro possono legittimamente limitare il libero movimento dei beni all'interno della Comunità. V., ampiamente, Lewis, The protection of Consumers in European Community Law, in Yearbook of European Law, 1992, 149 ss.

18 Sono proprio le difficoltà insite nei procedimenti legislativi di adozione delle normative uniformi a spingere la dottrina verso forme extralegali di unificazione del diritto, attraverso il ricorso al riconoscimento delle prassi commerciali internazionali (lex mercatoria) come usi normativi , o la redazione di progetti di codice europeo quali quelli dell'Unidroit e della Commissione Lando/Beale: v. Unidroit,Principes relatifs aux contrats du commerce intarnational, Roma, 1994; Lando/Beale, The principles of Europeaan Contract Law, part I, Dordrecht, 1995.

19 Su tali aspetti, Mengoni, L'europa dei codici o un codice per l'Europa?, in Riv. crit. dir. priv., 1992, 515 ss., 518, 524; Broggini,Conflitto di leggi, armonizzazione e unificazione del diritto europeo delle obbligazioni e delle imprese, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1995, 241 ss., 247, 253; Gandolfi, L'unificazione del diritto dei contratti in europa: mediante o senza la legge?, in Riv. dir. civ., 1993, II, 149 ss.

20 Basti pensare, per restare ai contratti con i consumatori, ai problemi di coordinamento sorti in tema di jus variandi a seguito della stratificazione tra la normativa generale per i consumatori prevista all' 1469-bis 3° comma cc., quella per i consumatori di servizi finanziari (sempre in base alla stessa legge) all'art. 1469-bis 5° e 6° comma e l'altra che l'art. 118 D.Leg. 1 settembre 1993 n. 385 (Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali - Testo Unico leggi in materia bancaria e creditizia) riserva ai clienti di servizi bancari : v., ampiamente, Gaggero, Sub. Art. 1469-bis, 5°, 6°, e 7° comma, in Le clausole vesssatorie nei contratti dei consumatori(a cura di Alpa e Patti S.), op. cit., I, 469 ss.

21 A parte le peculiarità del retroterra giuridico (quasi sempre tedesco o francese) delle direttive comunitarie, le terminologie sono anche il frutto di vari passaggi linguistici: i lavori preparatori si svolgono in inglese o francese, il testo finale viene tradotto in tutte le lingue dell'unione: v., ampiamente sui problemi connessi alla terminologia comunitaria: Alpa, Note sulla costruzione del diritto privato europeo, in Soc. dir., 1993, 111 ss.

22 E' solo facoltativa infatti la rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni relative all'interpretazione degli atti comunitari da parte dei giudici nazionali (art. 177 Trattato). Alcuni hanno proposto, per realizzare l'unità del diritto, che la previsione diventi obbligatoria, almeno nei casi dubbi: v. Broggini, op. cit., 260.

23 Nel Regno Unito le due diverse tecniche sono state analizzate e comparate da una commissione di esperti per conto del Board of Trade britannico (il rapporto è pubblicato in Review of implementation and enforcement of EC Law in the UK, 1993), che ha concluso con un parere negativo sull'opportunità di adottare l'elaborative approach, perché non produce una maggiore chiarezza nei testi, aumentando però il rischio di azione della Comunità contro lo Stato: v. Hartley, Five forms of uncertainty in Europen Community law, in Cambridge law journal, 1996, 278 ss.

24 V. Prechal, op. cit., 211 ss. che sottolinea come né il copy-out né l'adattamento della direttiva nel linguaggio giuridico domestico garantisca un'applicazione corretta alla luce della direttiva, citando a sostegno la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Letto 4604 volte Ultima modifica il 18 Dicembre 2013

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