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La proprietà intellettuale in internet

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

1. La proprietà intellettuale è finita nella rete?

Le sfide che le reti telematiche interconnesse lanciano alle tecniche della proprietà intellettuale note ai diritti nazionali ed al diritto convenzionale internazionale sono tante e così aggressive che il titolo di un intervento dedicato a fare il punto sul dibattito che continua a svilupparsi in argomento potrebbe, un po' giornalisticamente, essere "la proprietà intellettuale è finita nella rete?". Il jeux de mots essendo chiamato a segnalare l'allarme di quanti, creativi o imprenditori, sono interessati ad avvalersi della proprietà intellettuale per il rischio di paralisi delle tecniche giuridiche note che l'ambiente telematico genera. Quello stesso allarme che ha già suscitato la domanda se il cyberspace sia un no-law Land (Racicot, in M. Hayes, Content-related liability for copyright infringement on the Internet, studio commissionato dal Dipartimento dell'Industria canadese [Spurgeon, nota 17]).

 

2. Gli istituti della proprietà intellettuali e le "sfide" della rete.

Deve innanzi tutto delimitarsi la realtà giuridica che si designa con la locuzione proprietà intellettuale e chiarire quanta di questa realtà sia esposta alle sfide di Internet (qui assunta come interconnessione di reti telematiche per antonomasia).

2.1. La proprietà intellettuale nella Convenzione OMPI.

Per proprietà intellettuale qui si intende quel complesso di tecniche giuridiche (o istituti) elencate nell'art. 2 viii della Convenzione OMPI (WIPO) del 14 luglio 1967, tecniche chiamate a proteggere gli interessi allo sfruttamento economico di marchi e nomi commerciali, di invenzioni e modelli, di opere letterarie, artistiche e scientifiche, di taluni prodotti o servizi dell'industria culturale (c.d. diritti connessi); e, da ultimo - in posizione complementare e residuale - gli interessi imprenditoriali (ma oggi anche dei consumatori) dalla concorrenza sleale.

Incidentalmente noto che, nella tradizione scientifica e didattica italiana, questi istituti sono inclusi nella disciplina detta Diritto industriale; ma che la cultura straniera e internazionale non conosce un campo tematico coincidente, mentre la proprietà intellettuale, come perimetrata dal Trattato OMPI, ha una sua indiscussa identità in quella cultura e questa identità risulta definitivamente attestata in un recente fondamentale strumento convenzionale internazionale noto come TRIPs (firmato a Marrakech il 15 aprile 1994) e integrato nell'Organizzazione Mondiale del Commercio.

2.2. Gli istituti della proprietà intellettuale coinvolti dalla rivoluzione telematica: marchi, opere dell'ingegno, prodotti e servizi culturali.

Degli istituti della proprietà intellettuale quelli che risultano esposti alla sfida delle reti telematiche sembrano essere: marchi e nomi commerciali, opere letterarie artistiche e scientifiche, prodotti e servizi culturali (oggetto dei c.d. diritti connessi).

Non pare, invece, che l'ambiente digitale generi problemi per le invenzioni e per i modelli. E ciò per una ragione intuitiva che sarà, di qui a poco, meglio chiarita: l'interesse allo sfruttamento economico di invenzioni e modelli si manifesta come correlato alla manifattura, alla distribuzione ed all'uso industriale di oggetti materiali; laddove, le reti telematiche "trattano" non oggetti ma testi, immagini e suoni. Sicché la interferenza di questi con le tecniche di protezione giuridica dell'interesse allo sfruttamento economico di invenzioni e modelli è marginale, potendo al più la rete veicolare offerte d'acquisto o inviti a negoziare l'acquisto di prodotti innovativi risultanti dall'attuazione di invenzioni o modelli protetti e fungendo, dunque, essa come modalità di commercializzazione di prodotti innovativi, funzionalmente equivalente ad altre, più tradizionali modalità (annunci sui media, mailing, esposizione ecc.). Diversamente stanno, forse, le cose per i modelli ornamentali ( o per alcuni di essi: come le opere bidimensionali dell'industrial design). Ma ciò dipende dal fatto che il confine tra modelli e arte applicata all'industria è, nella cultura e nelle legislazioni, mobile ed incerto.

Quanto alla concorrenza sleale, nella misura nella quale i comportamenti riprensibili si atteggino come comunicazioni (tipicamente: pubblicità), non pare che sia, allo stato almeno, avvertibile una problematica specifica, correlabile all'ambiente telematico.

 

3. La crisi e le cure.

Tanto chiarito, mi studierò, nell'economia di questo intervento, di (3.1) identificare le ragioni della crisi e (3.2) segnalare le operazioni di ingegneria giuridica che si prospettano come possibili ed opportune per superarla e restituire all'innovazione culturale ed all'identità delle iniziative imprenditoriali forme di protezione adeguate a promuovere l'innovazione e a preservare condizioni di efficienza concorrenziale.

Nel farlo, ometterò inventari ed analisi delle troppe iniziative progettuali d'origine nazionale, regionale (soprattutto comunitaria) e internazionale, cercando piuttosto di isolare le linee di tendenza che ne fungono da denominatore comune e di saggiarne, ad una stregua tutta personale, la validità. Insomma, parafrasando Roland Barthes, dirò che dimenticando molto ho la speranza che le mie parole guadagnino in spessore culturale.

3.1. Le ragioni della crisi.

Le realtà delle reti telematiche interconnesse è, a causa delle caratteristiche tecniche che le sono proprie, capace di deformare e, al limite, demolire tre capisaldi della proprietà intellettuale, per come questa si è attestata nella esperienza nazionale ed internazionale a partire dalla seconda metà del secolo scorso (e cioè dalle grandi Convezioni internazionali: la Convenzione di Unione di Parigi [1883] e la Convenzione di Berna [1886]).

3.1.1. Crisi della materialità.

La proprietà intellettuale è stata pensata sul presupposto della produzione e della circolazione di oggetti materiali.

Certo la dogmatica giuridica, intrisa del giuspositivismo scientifico di origine tedesca, si è impegnata nell'affermare che altro è l'opera letteraria (corpus mysticum,) ed altro il libro (corpus mechanicum), avvalendosi di una terminologia di origine tomistica ancora diffusa in giurisprudenza; e nel configurare l'opera (o l'invenzione) come bene immateriale, appunto per contrapporlo ai beni materiali nelle quali si incorpora, alle cose. Ma queste sono figure di concettualizzazione (conoscitivamente e/o giuspoliticamente legittime in ragione del succedersi degli scenari storici) di materiali normativi tutti a misura delle cose.

L'interesse dell'autore o dell'inventore alla sfruttamento economico dell'opera o dell'invenzione è giuridicamente protetto - stando alla tecnica paradigmatica dell'esclusiva - accordandogli una riserva di riproduzione e di distribuzione di oggetti (libri, dispositivi ecc.) e i rimedi alle lesioni della riserva si manifestano attraverso misura di apprensione cautelare (come il sequestro) o definitiva (come la distruzione o l'assegnazione in proprietà) di cose. Questo è tanto vero che le innovazioni che si risolvono in istruzioni di comportamento (cioè di atteggiamenti psico-fisici dell'uomo, come una nuova danza o una mnemotecnica) non sono materia di riserva in nessun Paese del mondo (per difetto - si dice - di materialità dell'invenzione); così come non sono appropriabili, per la stessa ragione, le nuove acquisizioni conoscitive o le ipotesi di interpretazione delle percezioni della realtà (scoperte e teorie scientifiche); né le idee esteticamente innovative.

Ora, come dice, ricorrendo ad un'immagine di discutibile correttezza concettuale, l'autore di un libro cult (Being digital, New York, 1995), Nicholas Negroponte, la realtà digitale delle reti sostituisce agli atomi (di cui è fatto, per esempio, il libro) i bits (ma io direi che sostituisce agli atomi delle microcorrenti); e questo mette in crisi il sistema dei rimedi della proprietà intellettuale perché sottrae loro cose suscettibili di appropriazione e di disappropriazione. La riserva di riproduzione e di distribuzione perde in realità ed affida la sua effettività ad una misura, come l'inibitoria, che, ancorché assoluta (ottenibile erga omnes) è personale, nel senso che ad essa è simmetrico un dovere di astensione.

In assenza di atomi, poi, entra in crisi la correlata regola dell'esaurimento della privativa nella distribuzione degli esemplari. Quando, con il consenso dell'avente diritto un esemplare dell'opera protetta o del prodotto marcato sono entrati in commercio, l'avente diritto perde il controllo dell'ulteriore circolazione dell'esemplare, ritenendosi ormai appagato l'interesse alla remunerazione dell'innovazione e degli investimenti che questa comporta. Come è noto, sulla base di questa regola si è, soprattutto, ragionevolmente amministrato il caso delle importazioni c.d. parallele. In presenza di bits, anziché di atomi, sino a dove si estenderebbe il controllo dell'avente diritto sulle fruizioni dell'opera o sugli itinerari del prodotto di marca, posto che le vicende dominicali e/o possessorie dell'esemplare non sono più in grado di contribuire a dargli una misura adeguata agli interessi in gioco, per la decisiva ragione che vicende di tal fatta non si danno?

3.1.2. Crisi dell'intermediazione.

La tecnica fondamentale (benché non l'unica) degli istituti della proprietà intellettuale, cioè l'esclusiva o privativa, presuppone l'intermediazione nella fruizione dell'innovazione tecnica o estetica. L'osservazione di Tullio Ascarelli, che la privativa si atteggia come riserva di esercizio d'un'attività con terzi, onde procurare all'innovatore una "probabilità di guadagno" (e di guadagno differenziale rispetto a quello conseguibile in regime di concorrenza), resta, per me, del tutto valida: la fruizione dell'opera letteraria è resa possibile dall'intermediazione imprenditoriale dell'editore; la fruizione dell'opera musicale, dall'intermediazione dell'impresario che organizza la pubblica esecuzione o dell'impresa discografica che registra l'esecuzione e che distribuisce i fonogrammi.

Ebbene, lo sviluppo delle tecnologie ha creato zone di franchigia della fruizione dell'opera dall'intermediazione già prima dell'affermarsi delle reti telematiche: si pensi alla copia privata ed alla reprografia che, non a caso, nel momento in cui hanno cominciato a provocare decurtazioni macroeconomicamente rilevanti dei proventi degli autori, hanno imposto il ricorso a tecniche di tutela alternative all'esclusiva (che, lo ripeto, si manifesta tradizionalmente come riserva all'autore dell'attività intermediaria nella fruizione dell'opera): per esempio ai prelievi sui dispositivi e sui materiali di riproduzione (cfr., nella nostra legislazione, la l. 5 febbraio 1992 n. 93).

Le reti telematiche incidono anch'esse sulla intermediazione, depotenziandola, in ragione della promiscuità delle intermediazioni e della c.d. interattività consentita all'utilizzatore finale. Anche se la rete, nel suo complesso, è pensabile come organizzazione intermediaria nella fruizione dei materiali testuali, iconici e sonori che vi sono immessi, la tradizionale sequenza: innovatore (tipicamente: autore)-intermediario (tipicamente: editore, impresa discografica o emittente radio-televisiva)-utilizzatore finale risulta fortemente instabile: già gli intermediari sono tanti (da chi fornisce il materiale digitalizzato, a chi lo ospita in attesa che venga richiesto da questo o da quell'utilizzatore finale, a chi consente all'utilizzatore finale di accedere alla rete) e poi, di solito, svolgono promiscuamente i diversi ruoli (di content providing, di hosting, di acces providing). Quanto all'utilizzatore finale (per esempio, a chi vi parla, in quanto sottoscrittore di un contratto di accesso ad Internet con un acces provider che si chiama basys), da un lato, l'accesso al materiale protetto immesso in rete lo vede attore e non ricettore (la fruizione è, come si dice, on demand, e, quindi, il materiale è oggetto non già di pushing, ma di pulling [Negroponte, op. cit., p. 170]); dall'altro, ha la possibilità tecnica di immettere lui stesso materiale testuale, iconico e sonoro in rete (rendendolo così accessibile al "popolo di Internet") e questa possibilità si estende anche ad elaborazioni del materiale al quale ha avuto accesso (c.d. interattività: "computer networks, scrive ancora Negroponte [op.cit., p. 180],...are a lattice of heterogeneus processors, ony one of which act both as source and sink").

Tutto ciò - finché si continua ad amministrare gli interessi dell'innovazione culturale con la tecnica dell'esclusiva - complica terribilmente l'identificazione dei responsabili di sfruttamenti non autorizzati di materiali protetti (nonché l'identificazione dei responsabili di lesioni degli interessi morali di autori ed artisti interpreti) e complica terribilmente l'identificazione degli aventi diritto con i quali negoziare l'autorizzazione allo sfruttamento in rete dei materiali.

3.1.3. Crisi della territorialità.

La proprietà intellettuale accorda ai titolari degli interessi da proteggere una tutela governata dal principio di territorialità. L'esclusiva d'intermediazione nella fruizione dell'opera, come l'esclusiva d'uso dei segni distintivi è, tradizionalmente, parametrata al territorio dello Stato che l'accorda - come lo sono anche le tecniche alternative di protezione (come licenze legali o obbligatorie); e gli strumenti internazionali, pur avendo sviluppato dispositivi di integrazione delle privative territoriali per garantire la protezione degli interessati anche in territori diversi da quello in cui si localizza il fatto costituivo della privativa (si pensi al meccanismo della priorità unionista; alla predisposizione di modalità di unificazione delle domande o delle procedure di costituzione delle privative nazionali, se richieste; alla assimilazione nel trattamento degli stranieri protetti in uno degli stati contraenti ad i cittadini dello Stato nel quale si chiede giudizialmente il rimedio contro la violazione; alla fissazione di regole comuni di protezione minimale) presuppongono, per ciò stesso, la piena vigenza del principio di territorialità. Territorialità che, in Europa, sta evolvendo da nazionale a regionale (si pensi al marchio comunitario e, domani, al brevetto comunitario), ma che, per questo, non muta in qualità ma solo in estensione.

Ebbene le reti interconnesse consentono una disseminazione planetaria di testi, suoni ed immagini. Se testi, suoni ed immagini rilevano per la proprietà intellettuale (come marchi, opere dell'ingegno, interpretazioni artistiche, ma anche come prodotti dell'industria culturale del disco o come servizi della radio-telemittenza), dove mai si consuma l'illecito? A quale mai autorità giudiziaria si chiederà la concessione dei rimedi che lo rimuovano e che ristorino il danno prodotto ? E contro chi ? E con chi dovrà contrattarsi l'autorizzazione ad immettere in rete materiale protetto o a elaborare materiale protetto (che ogni membro della comunità telematica può immettere ed elaborare) ? Con quale ente di gestione collettiva, sempreché sussista.

3.2. Lo stato di salute degli istituti e le cure proposte.

Se queste sono le ragioni della crisi della proprietà intellettuale nelle reti telematiche interconnesse, può qui tentarsi di compendiare gli orientamenti del dibattito conoscitivo e propositivo in corso. Per farlo, mi sembra, a questo punto indispensabile distinguere tra marchi, da un lato, e diritto d'autore e diritti connessi, dall'altro.

3.2.1. Reti telematiche interconnesse e marchi.

Quanto ai marchi, può, innanzi tutto, concedersi, senza soverchie perplessità, che l'immissione e la conseguente diffusione in rete di segni verbali, grafici o sonori intesi a contraddistinguere beni o servizi dei quali, in rete o fuori rete, si offre la cessione o la prestazione (si tratti poi di offerta al pubblico o di invito a contrarre) sia apprezzabile come uso del marchio a tutti gli effetti: e cioè sia ai fini della costituzione di un diritto d'uso del marchio ( c.d. di fatto), che ai fini dell'uso effettivo del marchio registrato capace di impedirne la decadenza, che, da ultimo, ai fini della contraffazione.

Ciò detto, gli snodi problematici che meritano segnalazione mi sembrano i seguenti; correlati: (a) al principio di territorialità; (b) ai rimedi giudiziali a fronte della contraffazione; (c) al rapporto tra marchi e domain names.

 

(a) La territorialità e la diffusione planetaria dei segni immessi in rete.

La commisurazione della privativa per marchio ad un territorio nazionale o regionale resta ferma anche in caso di uso del segno in rete. Ciò significa che l'uso da parte di terzi di un marchio altrui registrato in Italia sarà apprezzabile come contraffazione in Italia ed in Italia soltanto, senza che la percezione ubiquitaria del segno, da parte del "popolo di Internet", moltiplichi la contraffazione per quanti sono i territori dai quali l'accesso è possibile. E' però evidente che, se il marchio è tutelato in più territori, la contraffazione si moltiplica per il numero di territorio nei quali il marchio è tutelato.

Il carattere ubiquitario della percezione, tuttavia, rende irrilevante - sul piano oggettivo della contraffazione - il territorio nel quale il segno contraffattivo è stato immesso in rete: c'è contraffazione in un prescelto territorio anche se il sito web, in cui il segno è immesso, è gestito da un intermediario straniero e/o si avvale di hardware dislocato all'estero. E, in questa prospettiva, è da approvare la soluzione data dal Giudice americano al caso Playboy-Playmen (19 giugno 1996, U.S. District Court Southern District Of New York, Playboy Enterprises, Inc. vs. Chucklberry Publishing, Inc., Tattilo Editrice, s.p.a., ed altri): essendo tutelata in America la testata Playboy ed avendo la magistratura statunitense già ritenuto contraffattiva la testata Playmen, l'apertura di un sito web in Italia da parte della testata Playmen accessibile dagli Stati Uniti, configura certamente un uso del segno distintivo nel territorio statunitense e, quindi, una violazione del giudicato di contraffazione. La prospettiva qui adottata sposta, come credo si debba, la questione dal piano del diritto internazionale processuale a quello del diritto materiale: sul primo piano, infatti, la giurisdizione non può che attribuirsi secondo il criterio, di generale applicazione in materia di proprietà intellettuale, dello Schutzland, cioè dello Stato nel quale si assume verificatasi la violazione dell'esclusiva e si chiede la tutela dell'interesse leso.

 

(b) I rimedi giudiziali in caso di contraffazione telematica del marchio.

L'uso in rete, accertata che sia la contraffazione con riguardo ad un determinato territorio in cui il marchio è protetto, apre invece i problemi inquietanti (b1) della identificazione degli autori dell'illecito e (b2) dei rimedi, reali e risarcitori, che possono chiedersi al Giudice del territorio in cui il marchio è protetto.

(b1) l'identificazione dei responsabili della contraffazione.

La identificazione dell'autore e dei concorrenti nell'illecito, appare, nell'ambiente digitale delle reti interconnesse, questione di opinabile soluzione stante soprattutto la promiscuità dei ruoli degli intermediari.

Mentre, da un lato, non pare dubbia la responsabilità del content provider e, dall'altro, la estraneità dei gestori dell'hadware, cablato e/o satellitare, che consente la diffusione del materiale digitale, è incerta la posizione dell'intermediario che "ospita" il materiale in attesa di accesso e dell'intermediario che consente l'accesso. La linea di difesa di questi due ultimi intermediari è solitamente questa: che essi interpretano un ruolo passivo e che non sono tenuti a sindacare la legittimità del materiale digitale che trattano.

La Corte distrettuale di New York, nel citato caso Playboy/Playmen ha dato atto che questa linea di difesa non manca di un principio di attendibilità, quando ha scritto che "although the Internet consists of many different computers networked together, some of which may contain infringing files, it does not make sense to hold the operator of each computer liable as an infringer merely because his or her computer is linked to a Computer with an infringing file". Nella specie ha però concluso che "here, Defendant does more than simply provide access to the Internet. It also provides its own services, Playmen Lite and Playmen Pro, and supplies the content for these services. Moreover...these pictorial images can be downloaded to and stored upon the computers of subscribers to the service. In fact, Defendant actively invites such use: the Internet site allows the user to decide between viewing and downloading the images. Thus this use of Defendant's Internet site constitutes a distribution".

A me pare che una soluzione ragionevole potrebbe essere quella di distinguere i rimedi risarcitori da quelli inibitori e, sempreché esistano, reali. Sto suggerendo di esporre all'inibitoria ed alle eventuali misure reali sia l'hosting service provider che l'acces provider, onde dare effettività alla azionabilità della privativa nel territorio di protezione del marchio; ma, al contempo, di selezionare i soggetti obbligati al risarcimento del danno in base al criterio del contributo colposo alla verificazione del danno ingiusto, verificando, caso per caso, il comportamento, commissivo od omissivo di ciascun intermediario, l'antidoverosità del comportamento e la colpa dell'agente.

(b2) la "natura" dei rimedi in caso di contraffazione telematica.

La seconda questione è quella della "natura" dei rimedi giudiziali di fronte alla contraffazione.

Il caso Playboy/Playmen è istruttivo circa quella crisi della realità della privativa che si verifica in ambiente digitale, laddove non vi sono più atomi, ma bits, laddove non vi sono cose da sequestrare, distruggere, assegnare in proprietà; neppure l'hardware attraverso il quale è transitata o che ospita la contraffazione, ché, stante la corrente indifferenziata di materiale digitale che viene ospitata e incanalata mancherebbe la preordinazione univoca del mezzo alla violazione della privativa, preordinazione che si richiede in caso di contributory infringement. Il Giudice statunitense ha, infatti, concesso inibitorie, ma non è (potuto) andare oltre. Per di più osservando: "while this Court has neither the jurisdiction nor the desire to prohibit the creation of Internet sites around the globe, it may prohibit access to those sites in this country. Therefore, while Tattilo may continue to operate its Internet site, it must refrain from accepting subscriptions from customers living in the United States. In accord with this holding, an Italian customer who subsequently moves to the United States may maintain his or her subscription to the Internet site".

Mi sembra chiaro che nel progettare una proprietà intellettuale a misura delle reti bisognerebbe, in tema di rimedi, adottare scelte esplicite e sincere: o rinunciare alla realità del rimedio o escogitare realità alternative, come, per esempio, il "bando" dalla rete del contraffattore, ed anche, almeno nei casi di "recidiva", dell'intermediario che concorra nella contraffazione.

(c) Marchi e domain names.

Quanto al rapporto tra marchi e domain names, non avrei dubbi nell'affermare che l'adozione come domain name di un segno da altri preadottato come marchio non scrimina affatto la contraffazione quando del domain name si fa, in rete e fuori, un uso, anche e soprattutto pubblicitario, come marchio dei beni o dei servizi offerti nel sito corrispondente. E questa è, mi pare, la condivisibile regola di giudizio che si trae da recente giurisprudenza cautelare italiana (Trib. Roma, 2 agosto 1997, Trib. Milano 22 luglio 1997, Trib. Milano 10 giugno 1997, in Foro it., 1998, I, 923 ss.).

Più delicato mi sembra decidere se il mero uso come domain name di un segno uguale o simile a quello già da altri appropriato come marchio sia o non lecito nella prospettiva della proprietà industriale. Inclinerei a dare risposta positiva al quesito (ad optare per la liceità), alla luce dell'art. 1 bis della legge marchi, che esclude che interferisca con la privativa per marchio l'uso sia del proprio nome che del proprio indirizzo (lett a); a condizione, ovviamente, che l'uso resti, per le concrete sue modalità, coerente con la funzione descrittiva e conforme ai principi della correttezza professionale.

Sempre nella misura nella quale il domain name funga, anche nel momento dell'attribuzione, da indirizzo e non da indicatore di provenienza imprenditoriale di beni o di servizi, mi sembrerebbe da rifiutare ogni coinvolgimento della naming Authority nell'eventuale contraffazione del marchio altrui; così come, non al diritto dei marchi, ma al diritto comune allo pseudonimo e all'identità personale, affiderei la tutela dell'interesse a farsi riconoscere con il domain name assegnato dall'Autorità preposta, ogni qual volta l'interesse in discorso non risulti soddisfatto dal regolamento lato sensu associativo della rete.

 

3.2.2. Reti telematiche interconnesse, diritto d'autore e diritti connessi.

Per le opere ed i prodotti e servizi tutelati dal diritto d'autore e dai diritti connessi, la risposta alle sfide dell'ambiente telematico-digitale potrebbe essere declinata in due modalità differenti: o mantenendo ferme le tecniche tradizionali di protezione (paradigmaticamente l'esclusiva), tentando di adattarle ad una realtà di bits anziché di atomi, a misura di pianeta, anziché di territorio nazionale, di godimento delle opere e dei prodotti da parte di utilizzatori finali interattivi; ovvero escogitando tecniche alternative ed originali.

Dico subito che la deriva internazionale è senz'altro nel primo senso: che qualcuno ha immaginificamente definito di riempimento di vecchie botti con vino nuovo.

Subito va però anche detto che gli adattamenti progettati sembrano tutto sommato trascurare i nodi problematici fondamentali, che sono poi sempre quelli del rapporto tra territorialità dell'esclusiva e ubiquità della fruizione resa possibile dalla rete (sia sul versante della responsabilità che del negoziato sul consenso degli aventi diritto), della "catena"che dall'autore porta all'utilizzatore finale, resa incerta dalla promiscuità dei ruoli, e di rimedi giudiziali basati sull'apprensione di cose che, nella realtà digitale, "esistono" come microcorrenti.

Comincia, infatti, a presentarsi consolidata, nelle sedi internazionali, la scelta di qualificare l'immissione di opere protette in rete rileva, a stregua della proprietà intellettuale, sia come riproduzione che come comunicazione al pubblico (e non già come distribuzione e, men che mai, come distribuzione a mezzo di locazione - come suggeriva nel luglio del 1995 il Libro Verde dell'Unione Europea sul diritto d'autore nella società dell'informazione). Il consolidarsi di questa scelta trova riscontro sia nell'art. 8 del Trattato OMPI del 20 dicembre 1996, sia negli artt. 2, 3 e 5.1. della Proposta di Direttiva comunitaria sull'armonizzazione di certi aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione.

La classificazione non è priva di conseguenza, tanto sul piano della misura del diritto esclusivo - rifiutando la qualificazione come distribuzione della trasmissione in rete di opere e prodotti tutelati si contrasta il prodursi dell'esaurimento - quanto su quello della gestione collettiva. Ma, per dirla francamente, non mi sembra rispondere ad interrogativi altrettanto cruciali quanto altri che urgono e ai quali si è fatto più volte qui cenno.

Quello della classificazione è, invero, un problema che diventa secondario ogni qual volta, legislativamente o giurisprudenzialmente, ha vigore una regola, come quella che la nostra legge sul diritto d'autore enuncia nell'art. 12, secondo la quale l'autore ha il diritto esclusivo di sfruttare economicamente l'opera sua "in ogni forma e modo, originale o derivato". E questa clausola generale, se non ha mai avuto accesso agli strumenti convenzionali internazionali, ha invece cittadinanza, più o meno forte, nelle esperienze di droit d'auteur.

Restano, invece, tuttora in uno stato di forte opinabilità le questioni della (a) responsabilità e della (b) contrattazione delle autorizzazioni allo sfruttamento in rete delle opere protette.

Diversamente da quanto normalmente si fa nelle sedi internazionali di dibattito, ciascuna di queste deve essere scomposta in interrogativi separati, se non indipendenti. Ed è quanto mi proverò qui a fare. Non senza preliminarmente richiamare l'attenzione sul un dato abbastanza evidente: che, per il diritto d'autore e i diritti connessi (e a differenza da quanto si è detto per i marchi), il sistema delle convenzioni internazionali (e cioè della Convenzione di Berna, e della Convenzione di Roma) garantisce una tutela tendenzialmente indipendente sia da formalità, sia dalla cittadinanza dell'autore, sia dal luogo di pubblicazione dell'opera - benché non uniforme (stante il principio della assimilazione dei ressortissants degli Stati stipulanti ai nazionali) - in tutto il mondo industrializzato.

a) La questione della responsabilità:

La questione della responsabilità riassume almeno tre domande meritevoli di essere trattate distintamente: (a1) dove si consuma la violazione della privativa, (a2) chi viola la privativa, (a3) a quali rimedi può farsi ricorso e contro chi.

a1) dove risulta violata l'esclusiva.

L'immissione in rete di materiale protetto digitalizzato è, come si diceva, pensata sia come riproduzione che come comunicazione al pubblico. L'orientamento prevalente è, tuttavia, di escludere che nell'ambiente delle reti possa trovare applicazione la regola fissata nell'art. 1.2 lett. b) della Direttiva 93/83 CE sulla diffusione di opere protette via satellite e via cavo (Direttiva oggi trasposta nell'art. 16 bis della legge nazionale sul diritto d'autore), a stregua della quale "la comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell'organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione al satellite e poi a terra". L'orientamento scaturisce dalla volontà di contrastare la formazione di "paradisi del copyright", di favorire il content providing a partire da Stati che sottoproteggano gli interessi degli autori. La violazione - si dice - si verifica allora sia nel Paese in cui il materiale protetto è immesso in rete, sia in ogni Paese dal quale è possibile accedere al materiale protetto;

a2) chi è responsabile della violazione.

L'identificazione dei responsabili soffre delle già segnalate molteplicità e promiscuità dei ruoli. Se è possibile isolare funzioni (content providing, hosting, acces providing) suscettibili di interferire con l'esclusiva degli aventi diritto da funzioni insuscettibili di fare altrettanto (la gestione delle infrastrutture telefoniche, fibro-ottiche, satellitari ecc.) - come del resto risulta chiaramente dalla "dichiarazione comune" relativa all'art. 8 del Trattato OMPI del 20 dicembre 1996; non sembra a priori consentito collegare le funzioni ad altrettante figure soggettive, ché ciascun intermediario può adempiere promiscuamente più funzioni. Esistono poi funzioni ulteriori, la idoneità delle quali a interferire con l'esclusiva degli aventi diritto versa in uno stato di opinabilità particolarmente spinta: mi riferisco alla attivazione dei c.d. motori di ricerca;

a3) i rimedi.

Quanto ai rimedi, pare certo che quelli risarcitori possano applicarsi a tutti gli intermediari che concorrano nell'illecito, a condizione, ovviamente, che il danno lamentato sia per ciascuno di essi conseguenza di un comportamento ingiusto e colposo: il che non può non essere nei soli confronti di chi immette in rete il materiale protetto; nel mentre per gli altri intermediari si profilano delicate istruttorie sul contributo alla causazione di un danno ingiusto e sulla colpevolezza.

Peraltro, alla luce degli artt. 44 e 46 TRIPs (sulle inibitorie e sugli altri mezzi di prevenzione delle violazioni della proprietà intellettuale) e del principio (ricavabile dall'art. 82 della legge sulle invenzioni e 159 della legge sul diritto d'autore) per il quale la frontiera invalicabile dei rimedi reali alle violazioni delle esclusive (sequestri, distruzioni, assegnazioni in proprietà) è tracciata dall'uso personale ed in buona fede degli oggetti che ne risultano, appare ragionevole proporre - come già si suggeriva in tema di marchi - che l'inibitoria e, nella improbabile misura nella quale siano possibili in ambiente digitale, i rimedi reali, cautelari e definitivi, possano colpire qualsiasi intermediario, quand'anche se ne debba escludere la responsabilità risarcitoria; compresa la possibilità di disporre astreintes, onde scongiurare future violazioni.

 

b) La negoziazione delle autorizzazioni e la percezione dei proventi.

Non più di un cenno è qui possibile al tema della negoziazione delle autorizzazioni; tema a sua volta scomponibile in due questioni: con chi si deve contrattare? e chi ha diritto di percepire i proventi dello sfruttamento in rete del materiale protetto? Entrambe le questioni sono al centro, da almeno tre/quattro anni, di un vivace dibattito tra le società di gestione collettiva di tutto il mondo.

Ed allo stato mi pare vi sia certezza su due soli punti: che la soluzione possa attraverso interventi sui c.d. contratti di reciproca rappresentanza delle collecting societies, interventi che abilitino una sola società a fungere da interlocutore di chi si proponga di immettere in rete materiale protetto (plausibilmente quella del luogo di origine) e ad autorizzare la disseminazione del materiale, in rappresentanza di tutte le società operanti nei Paesi dai quali a quel materiale può accedersi, su scala planetaria; e che, sempre per via di convenzioni tra società che gestiscono, o che gestiranno, collettivamente diritti diversi (i diritti degli autori, i diritti degli interpreti, i diritti degli imprenditori attivi nella fabbricazione di prodotti e nella prestazione di servizi culturali), deve arrivarsi alla costituzione di un guichet unique con il quale l'utilizzatore di materiali protetti in rete, che voglia mettersi in regola con la proprietà intellettuale altrui, possa negoziare. Ma questo è un problema comune a tutte le opere multimediali, a quelle disseminate on line, come a quelle distribuite off line.

Diversa questione, sulla quale l'incertezza mi sembra, allo stato, maggiore, è quella della società o delle società legittimate a riscuotere i proventi delle utilizzazioni in rete.

Ma, al di là della gestione collettiva sunt leones! Cioè resta in una situazione si anomia, anche progettuale, qualsiasi interferenza con privative su opere, su prodotti culturali e servizi protetti per i quali non sia istituzionalizzata né istutizionalizzabile una gestione collettiva. E certamente non è istituzionalizzabile una gestione collettiva per governare il flusso di opere e di elaborazioni capillari rese possibili dalla interattività tra fornitori e intermediari di contenuto e utilizzatori finali. Né è conosciuta e neppure progettabile una gestione collettiva dei diritti morali.

 

4. Una riflessione personale, per concludere.

Volendo, per concludere, esprimere una inclinazione personale, dirò che l'approccio che sta prevalendo in tema proprietà intellettuale e reti telematiche interconnesse, il tentativo, spesso funambolico, di adattare le tecniche tradizionali di protezione, prima fra tutte l'esclusiva, all'ambiente digitale, planetario ed interattivo (di mettere il vino nuovo nelle vecchie botti) mi lascia molto perplesso.

Mi domando, infatti, se non si debba avere il coraggio di riconoscere che l'esclusiva - come ci è stata consegnata dall'esperienza del diritto d'autore e dei diritti connessi, consolidatasi anche in sede internazionale nel secolo scorso - rischia di diventare, nel nuovo ambiente, un arnese declamatorio, che, al più, colpisce a caso e, quindi, in modo ingiusto; e ciò, soprattutto, per il depotenziamento dell'intermediazione e l'incertezza della "catena" dell'intermediazione che ho già denunciato. Incertezza che resta anche se si mettono a punto congegni elettronici capaci di marcare e di "tracciare" i materiali protetti.. Il che è intollerabile per il diritto e non solo per la politica e per l'etica sociale, se è vero, come è vero, che la giustizia è ormai, grazie alle Costituzioni che accolgono il principio di parità di trattamento, una direttiva di diritto positivo e non solo un'istanza giusnaturalistica e, comunque, metapositiva.

Mi domando se, per lo sviluppo delle reti - che, come si legge nell'opinion del Giudice Dalzell integrata nella sentenza della Corte Federale USA (Distretto Orientale della Pennsylvania) dell'11 giugno 1996 (in Dir. inf. 1996, 604) che ha dichiarato prima facie costituzionalmente illegittimo un paragrafo del Communication Decency Act inteso a proteggere i minori dalla diffusione di materiale pornografico, sentenza confermata dalla Corte Suprema con sentenza 26 giugno 1997 (in Dir. inf. 1998, 64), è fondamentale per lo sviluppo del "mercato delle idee" -, non meno che per una tutela effettiva e giusta dei creativi e dell'industria culturale, non sia più opportuno liberalizzare a pagamento l'utilizzazione di opere, prodotti e servizi culturali su Internet, esigendo dagli intermediari - che, a loro volta, scaricherebbero il costo sull'utenza finale - un contributo forfetario che le società di gestione collettiva, opportunamente coordinate in via convenzionale, ripartirebbero fra gli iscritti, sempre in via forfetaria. Il congegno, andando alla sostanza delle cose, non sarebbe, del resto, molto diverso da quello che, in concreto, già adottano le società di gestione con le imprese di emittenza radiotelevisiva, congegno noto, in gergo, come blanket lincensing.

Con esso, in realtà, la gestione collettiva sostituisce alla tecnica dell'esclusiva quella di un dominio pubblico pagante.

La liberalizzazione a pagamento delle utilizzazioni di materiale protetto in rete, specie se propiziata in sede internazionale, potrebbe, mi sembra, imporre costi di negoziazione relativi alla fissazione delle tariffe sensibilmente inferiori ai costi di negoziazione delle autorizzazioni, sia collettive, sia, soprattutto, individuali. E lo scarto potrebbe essere devoluto proprio a beneficio degli aventi diritto (cioè di autori, interpreti, imprenditori attivi nel settore dei prodotti e servizi culturali).

Non che il percorso sia semplice. Mi sembra, però meno difficile di quello che si è imboccato e più sincero. Tra rivendicare property rights, con il rischio che finiscano paralizzati nelle maglie della rete, e rinunciare ad essi, esigendo che la rete paghi per vivere nella legalità, non avrei dubbi ad optare per la seconda delle due possibilità.

 

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