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Diritto di famiglia: la famiglia di fatto e il diritto penale

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

A) Premessa. B) Centralità del principio di stretta legalità. C) Topografia codicistica del "diritto penale della famiglia". D) Irrilevanza della famiglia di fatto nei reati di cui ai Capi I, II, III. d.1) Antinomia penale della convivenza "more uxorio" con i delitti contro il matrimonio. d.2) Famiglia di fatto e concetto penalistico di morale familiare. d.3) Mancata coincidenza tra convivenza e stato di famiglia. E) Famiglia di fatto e reati di cui al Capo IV. Errori di prospettiva della convivenza more uxorio e i delitti contro l'assistenza familiare.

A) Premessa.

Un aspetto che ha assunto particolare importanza negli ultimi tempi è quello legato al fenomeno della c.d. "famiglia di fatto" e la sua rilevanza giuridica. Invero detto problema aveva già attirato l'attenzione degli studiosi francesi e tedeschi agli inizi del novecento, ma in Italia è venuto prepotentemente alla ribalta soprattutto dopo le novelle del 1970 in tema di divorzio, e del 1975 con la riforma del diritto di famiglia. Tutte le ricerche effettuate in dottrina, in definitiva si riducono alla dicotomia rilevanza-irrilevanza della convivenza more uxorio in generale rispetto al complesso del nostro ordinamento. Ma il profilo che qui di seguito verrà esaminato riguarda esclusivamente la branca penale anche per l'esigenza di circostanziare gli aspetti di un fenomeno quanto mai diffuso nella realtà giudiziaria italiana.

Anche se invero non mancano valide tesi a supporto della equiparazione della famiglia di fatto a quella fondata sul matrimonio, la tesi che qui si abbraccia, limitatamente all'aspetto penalistico, è quella dell'irrilevanza (o meglio rilevanza fittizia N.d.R.) della famiglia di fatto per varie argomentazioni che verranno esposte di seguito. Non si può non registrare, inoltre, che l'orientamento opposto tende ad equiparare la famiglia di fatto a quella fondata sul matrimonio più che altro per motivi in larga parte ideologici e sociologici, senza approfondire, evidentemente, le caratteristiche giuridiche che l'istituto della famiglia ha assunto de iure condito e che sono state recepite dal nostro ordinamento.

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B) Centralità del principio di stretta legalità.

Ancor prima di esaminare i dati normativi e i rilievi sistemici, occorre sin da subito mettere in luce il principio-faro cui orientare ogni disamina in materia penale: il principio di stretta legalità, il quale, nel nostro caso direttamente inerisce la qualità di "coniuge". Questo è, infatti,il requisito indefettibile che solo può attribuire la qualifica di persona offesa dai reati contro la famiglia e che spetta esclusivamente alla persona che all'autore di questi delitti sia legata da un matrimonio "avente effetti civili". Difatti, a nostro avviso, soltanto a causa dell'atto di matrimonio nascono gli obblighi giuridici (di fedeltà, assistenza, diritto ed obblighi agli alimenti ecc.) che costituiscono il presupposto normativo di tutte le fattispecie delittuose in tema di famiglia. Conseguentemente, il ruolo di persona offesa dal delitto non potrà essere riconosciuto ad un soggetto legato all'autore solo da un matrimonio non avente effetti civili per l'ordinamento italiano (come nel caso del matrimonio canonico non trascritto), poiché esso non impone alle due parti, nel quadro dell'ordinamento italiano, alcun reciproco obbligo; alle stesse conclusioni si arriverà quindi -a fortiori- anche nel caso di convivenza more uxorio. Infatti, questa si fonda esclusivamente sul libero consenso dei conviventi e non su di un obbligo di diritto positivo.

Più in particolare, quindi, si può asserire che l'esistenza di un legame non accompagnato da un matrimonio non avente effetti civili, non può -a nostro avviso- considerarsi sufficiente ad attribuire la qualità di persona offesa (o, vicendevolmente, autore), neanche se inquadrata come esercizio di fatto della qualità di coniuge. Infatti, a differenza dell'esercente la potestà genitoriale, si pensa non si possa ammettere una funzione vicariante del marito a della moglie. In altri termini ci si trova di fronte ad una situazione di qualifica soggettiva, non rara per il diritto penale, dove per ragioni logico-giuridiche non è possibile la configurazione di soggetti solo in base all'attività che, di fatto, essi svolgono.

Dal punto di vista strettamente positivo, questo potrebbe essere inteso come conseguenza del principio cardine del diritto penale e cioè il principio di "stretta legalità" notoriamente sancito dall'art.25, comma 2, della Costituzione ed "espressamente" circostanziato dall'art.1 del codice penale. Ed è proprio sulla scorta di questo principio che la seguente ricerca sarà informata.

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C) Topografia codicistica del "diritto penale della famiglia".

Passando ad esaminare la struttura del Titolo dedicato ai delitti contro la famiglia si deve mettere subito in evidenza che il codice Rocco prende in considerazione quali interessi giuridici penalmente tutelati rispettivamente: il matrimonio, la morale familiare, lo stato di famiglia e da ultimo l'assistenza familiare. Rispetto a questi, a nostro avviso, il problema della rilevanza della famiglia di fatto, assume una rilevanza "fittizia" nel senso che o non rileva la convivenza more uxorio ai fini penali, o ancora meglio, la stessa è rilevante solo in via riflessa dagli altri rapporti familiari quali ad es. la filiazione.

Infatti, come si vedrà meglio di seguito, è evidente l'impossibilità di conferire rilevanza alla famiglia di fatto all'interno dei reati contro il matrimonio per impossibilità di equiparare questo alla semplice la convivenza more uxorio.

Lo stesso dicasi per quanto riguarda la morale familiare. Invero, al di là del fatto che non sembra a noi giuridicamente possibile mettere sullo stesso piano la morale di un rapporto di convivenza e quella di un rapporto basato sul matrimonio avente effetti civili, sono le stesse norme incriminatrici a dettare delle precise condizioni di sbarramento (rapporti di parentela, affinità ecc.).

Ancora più evidente, per quanto riguarda i delitti contro lo stato di famiglia, si pone l'impossibilità di attribuire status di figlio legittimo al nato in costanza di convivenza more uxorio.

Rilevanza "fittizia", o come si è detto sopra in via riflessa, si può riscontrare con più chiarezza, in tema di delitti contro l'assistenza familiare. In questi tipi di delitti, infatti, una certa rilevanza del rapporto di convivenza è rinvenibile, ma a nostro avviso- esclusivamente per un errore di prospettiva. Infatti, i doveri giuridici di assistenza non trovano origine dal rapporto di convivenza, ma positivamente dai rapporti di filiazione. Forse un caso di particolare rilevanza si potrebbe riscontrare nei confronti del reato di maltrattamenti (art. 572) nel caso un cui si aderisca ad una interpretazione estensiva della portata della norma. Ma, come si vedrà meglio di seguito, anche in questo caso l'equiparazione della famiglia di fatto alla famiglia di diritto, pur non evidentemente antigiuridica, sarebbe inutile.

Pertanto, qui di seguito verranno presi in esame, seguendo lo stesso ordine del codice, dapprima i reati di cui ai Capi I, II, III, ed in seguito ci si soffermerà più segnatamente ai reati contro l'assistenza familiare dove leggermente più complessa appare la tematica della famiglia di fatto.

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D) Irrilevanza della famiglia di fatto nei reati di cui ai Capi I, II, III.

Per quanto riguarda i reati contenuti ai primi tre Capi del Titolo riguardante i reati contro la famiglia, occorre innanzitutto premettere che le possibilità di fattispecie punibili nell'ambito di "famiglie di fatto" hanno visto inesorabilmente chiuse le porte dalla realtà giurisprudenziale, la quale non si è quasi mai cimentata nell'affrontare realtà giudiziarie di convivenza. Anche per questo motivo le argomentazioni dottrinarie che si sono succedute non hanno approfondito molto il tema lasciando un alone di indeterminatezza dogmatica e pochi spunti per gli studiosi. Pertanto si è deciso di affrontare i reati contro il matrimonio, contro la morale familiare e contro lo stato di famiglia sotto il seguente unico capitolo seppur in paragrafi diversi (d.1, d.2, d.3).

d.1) Antinomia penale della convivenza "more uxorio" con i delitti contro il matrimonio.

Per quanto riguarda la convivenza in tema di reati contro il matrimonio non si può non partire dal presupposto strettamente positivo che un qualsiasi legame che non sia suffragato da un atto (matrimonio) non può essere considerato di per se sufficiente a far nascere quella sfera di soggettività giuridica che si crea esclusivamente dal rapporto di coniugio. Il nostro ordinamento, infatti, disciplina il matrimonio come actus legittimus, con la conseguenza a nostro modo di vedere stringente che la qualità di coniuge non ammette funzioni vicarianti.

D'altronde l'importanza di un istituto intermedio tra società e persona è stato anche cristallizzato nella stessa Costituzione all'art.29 dove si sancisce che "La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio". Pertanto, l'istituto giuridico fondamentale del nostro diritto di famiglia è e rimane il matrimonio avente effetti civili, ed in questa chiave bisogna leggere la rilevanza penale attribuita dal legislatore del 1930.

Infatti, tralasciando le considerazioni sociologiche e morali che evidentemente mal si attagliano ad una disamina esclusivamente giuridica, non si può non cogliere come il legislatore sia andato oltre la "concezione contrattualistica del matrimonio" per dare rilevanza e conseguente tutela penale, esclusivamente a quella "società familiare" fondata sul matrimonio. E' evidente quindi come nell'interpretazione delle norme contenute in questo capo si debba fare costante riferimento al principio del "favor matrimonii" che a nostro avviso- informa tutta la normativa penale contenuta sotto questo Capo.

Quanto appena espresso visto si manifesta nella sua interezza nel reato di bigamia . Infatti in questo caso il vincolo coniugale è la condotta costitutiva ovvero addirittura il presupposto della norma incriminatrice. Pertanto, non solo sarebbe assurdo equiparare il matrimonio avente effetti civili alla mera convivenza ai fini bigamici, ma inoltre -dal punto di vista più strettamente strutturale- il reato non si sostanzierebbe per la mancanza del presupposto. In altri termini non ci sarebbe quello che Antolisei (Manuale di Diritto Penale, Giuffrè 1994, p.195.) definisce come presupposto del fatto, ossia "quell'elemento giuridico anteriore all'azione delittuosa e indipendente da essa" che, nella fattispecie del reato di bigamia, consiste nell'aver già contratto matrimonio.

Vicendevolmente, se la convivenza dovesse riguardare la condotta costitutiva le stesse motivazioni testé delineate in tema di presupposto, sarebbero riproponibili ed ugualmente valide anche per l'elemento oggettivo. Per cui sarebbe assurdo ritenere colpevole il coniuge che, in costanza di matrimonio, intrattenga una relazione e vada a convivere con altro persona, in quanto per l'integrazione del reato occorre necessariamente la condotta tipica di contrarre "altro matrimonio".

Altrettanto evidente appare l'irrilevanza della convivenza in tema di induzione al matrimonio mediante inganno (ex art.558 c.p.). Infatti nel caso de quo il matrimonio avente effetti civili rientra addirittura nella fase costitutiva del delitto oltre che come interesse giuridico tutelato. Più in particolare, il reato in questione è una figura delittuosa a fattispecie complessa, dove mentre la prima fattispecie costitutiva è a forma libera (occultare con mezzi fraudolenti all'altro coniuge l'esistenza di un impedimento al matrimonio) mentre la seconda è necessariamente a forma vincolata, ossia il contrarre il matrimonio. E' proprio la caratteristica di questa seconda condotta che chiude definitivamente le porte in ordine ad una qualsiasi rilevanza di una comportamento more uxorio che non giunga all'atto finale di matrimonio.

d.2) Famiglia di fatto e concetto penalistico di morale familiare.

Più complicata per il giurista invece appare la disamina dei reati contro la morale familiare, per la difficoltà di interpretare la morale che si può creare da un rapporto libero di convivenza ed eventualmente equipararla a quella formantesi all'interno di un rapporto di coniugio.

Il problema principale, quindi, investe la configurazione giuridica di una morale familiare anche all'interno di una famiglia di fatto la quale a prima vista potrebbe essere ravvisata anche in via generica da una convivenza prolungata per un periodo di tempo; ma a nostro avviso questo non può assurgere a interesse giuridico tale da meritare tutela penale proprio perché portatore di tale interesse è un rapporto di fatto, spoglio e debole di quella forza giuridica che solo l'atto ufficiale (nel caso de quo il matrimonio) conferisce.

Ma passiamo ad una accurata disamina delle figure delittuose comprese in questo capo; mentre la rilevanza della famiglia di fatto vede inesorabilmente chiuse le possibilità dalla tassativa individuazione di rapporti in caso di incesto, una qualche rilevanza, invece, potrebbe assumere nel caso di attentato a mezzo stampa.

Per quanto riguarda la prima figura delittuosa -da un punto di vista strettamente pragmatico- tutte le disquisizioni dottrinarie sostenibili a favore o contro la rilevanza penalistica di una "morale della convivenza", a ben vedere sarebbero di fatto sterili di fronte alla ben determinata previsione normativa. Infatti, è evidente come affinché si verifichi un incesto occorre che fra i due soggetti che lo consumano esista un rapporto o di parentela o di affinità; rapporti che trovano origine esclusivamente da fonti positive (contrazione del matrimonio)e non dalla semplice esistenza di un rapporto di fatto (convivenza more uxorio).

D'altro canto, benché l'autore del delitto sia qualificato con il generico "chiunque" risulta qualificato ob relationem dalle qualifiche parentali richieste. E a nulla vale la possibilità (tra l'altro remota) di un'interpretazione estensiva -letta in chiave di una evoluzione storica del concetto di incesto- tesa a ricomprendere tutti i reati compiuti anche fuori dei rapporti familiari; infatti anche in questo caso il rapporto rilevante ai fini penali sarebbe sempre quello di parentela (ascendente, discendente, fratello o sorella) e mai quello di coniugio.

Quanto al reato di attentato alla morale familiare commesso col mezzo della stampa periodica occorre preliminarmente accennare al fatto che dall'entrata in vigore del codice penale tale reato non ha avuto riscontro nelle aule dei tribunali, e questo rende ancor di più improbabile una sua lettura in chiave estensiva. Ci si può quindi limitare ad un'indagine di tipo meramente dogmatico non essendo riscontrabili pronunce o casi sorti in giurisprudenza.

A nostro modo di vedere se anche fosse riscontrabile la possibilità di compiere il reato all'interno di una famiglia di fatto, mancherebbe comunque il vero interesse giuridico che la norma tutela. Infatti la morale familiare può assumere una rilevanza giuridica tale da poter essere lesa solo se è accompagnata e corroborata dall'atto di matrimonio, e non con una semplice convivenza more uxorio, che per definizione stessa è meno forte, e per caratteristiche socioculturali più votata all'instabilità.

d.3) Mancata coincidenza tra convivenza e stato di famiglia.

Quanto, infine, ai reati contenuti al Capo III l'irrilevanza della convivenza more uxorio si evidenzia considerando che il concetto-guida che bisogna tenere presente è quello che i reati contenuti sotto questo capo, non tendono a tutelare lo stato di famiglia inteso come esclusivo rapporto monogamico, ma direttamente ed esclusivamente lo status filiationis e i diritti e i doveri ad esso connessi. Ciò appare evidente ictu oculi sol che si considerino le chiare individuazioni normative contenute sotto questo capo quali: "..far figurare una nascita inesistente..", "..sostituzione di un neonato..", "..alterare lo stato civile di un neonato..". Tutti rapporti chiaramente e tassativamente individuati nella filiazione e che pongono in secondo piano quello di coniugio. Conseguentemente, men che mai potrà avere rilevanza il semplice rapporto di convivenza.

Inoltre, è altrettanto evidente l'impossibilità giuridica di conferire status di figlio legittimo a colui che sia stato concepito all'interno di una famiglia di fatto. Invero quest'ultimo è già soggetto autonomo di diritto sulla base dell'istituto della filiazione naturale, infatti, dalla procreazione di un neonato in seno ad una famiglia di fatto scaturisce l'obbligo di denunzia come figlio naturale e non come legittimo.

A nostro avviso, quindi, non si potranno compiere reati di supposizione o soppressione di stato ex art.566 c.p., o di alterazione di stato ex art.567 nei confronti di una realtà di convivenza proprio perché viene a mancare l'oggetto giuridico, che nei casi di specie è esclusivamente lo status filiationis.

Particolare, invece, potrebbe essere il discorso nel caso di occultamento di stato di fanciullo legittimo o naturale riconosciuto, perché a prima vista la norma stessa sembrerebbe equiparare la filiazione naturale a quella legittima anche ai fini del concetto giuridico di "status" di famiglia. Ma anche in questo caso non bisogna perdere di vista il nostro punto di disamina che rimane esclusivamente il rapporto di convivenza, il quale rimane estraneo rispetto a tutti i rapporti di filiazione naturale e legittima.

A chiusura, quindi, si può sostenere che per escludere la rilevanza della convivenza ai fini dei reati contro lo stato di famiglia è sufficiente che si tenga distinto (così come nei reati contro l'assistenza familiare, di cui al punto successivo) il rapporto di filiazione dal mero rapporto di coniugio, e non incorrere -sovrapponendoli- in un errore di prospettiva.

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E) Famiglia di fatto e reati di cui al Capo IV. Errori di prospettiva della convivenza more uxorio e i delitti contro l'assistenza familiare.

La problematica della famiglia di fatto ai fini penali, potrebbe assumere eventualmente rilevanza solo in tema di delitti contro l'assistenza familiare. Ma la presente dissertazione porrà in evidenza come ad un'attenta analisi giuridica non può sfuggire che l'aspetto da tenere presente è comunque quello della genesi dell'obbligo di assistenza, ossia delle fonti giuridiche da cui esso prende titolo.

Anche in questo caso il principio-faro su sui orientare la presente ricerca è quello di stretta legalità (vedi al punto B), pertanto, è da escludere che lo stato di fatto della convivenza possa generare obblighi di assistenza che si creano esclusivamente con il matrimonio avente effetti civili. Comunque la problematica comune a tutti i delitti contemplati sotto questo Capo a nostro avviso è da ricercarsi nella rilevanza che i figli naturali possano dare al mero rapporto di convivenza. Infatti, come si vedrà in seguito, la famiglia di fatto assumerà vesti di rapporto giuridico solo se dalla stessa scaturisca anche un rapporto di filiazione.

Ma vediamo come, questo orientamento che propugnamo, si sviluppa nelle varie figure delittuose.

Quanto al reato ex art.570 c.p., si cita in via preliminare l'adesione alla teoria che vede contenute in quest'unico articolo tre distinte previsioni delittuose (violazione degli obblighi di assistenza familiare; malversazione e dilapidazione dei beni del figlio minore o del coniuge; omessa prestazione dei mezzi di sussistenza), ma contestualmente si mette in risalto l'irrilevanza che la suddetta tripartizione avrebbe ai fini della presente analisi; pertanto, il dato normativo contenuto nell'art.570 c.p. verrà trattato unitariamente.

Innanzitutto, occorre mettere in risalto che dal punto di vista strettamente giuridico, la convivenza si basa sul libero consenso delle parti, il quale può essere in ogni tempo revocato. Conseguentemente, come acutamente osservato in dottrina (cfr. ad esempio Busnelli, La famiglia di fatto, p.138), il convivente può unilateralmente interrompere il rapporto "allontanandosi dal domicilio dove la convivenza ha luogo" senza che tale condotta possa integrare la condotta costitutiva del reato di violata assistenza.

Ma all'interno della norma gli status che ci preme prendere in esame sono essenzialmente quello di coniuge e quello di figlio. Infatti entrambi, per ragioni diverse, possono attribuire una certa rilevanza alla famiglia di fatto, ma come si vedrà in seguito, si tratta invero di una rilevanza che no definiamo "fittizia", in quanto essenzialmente contenuta già nel rapporto di filiazione naturale.

Quanto al rapporto tra i conviventi ci preme sottolineare che mentre i profili civilistici sono di continua innovazione giurisprudenziale in quanto "per la loro stessa natura più reattivi ai cambiamenti di costume sociale", nel campo meramente penale gli aspetti più importanti sono solo in parte il riflesso di quelli presi in considerazione dal diritto privato. Pertanto, dal nostro punto di vista l'aspetto che più rileva è quello legato alla qualità di "coniuge"; visto che è uno dei requisiti che possono attribuire rispettivamente la qualifica di autore o persona offesa dal delitto. Detta qualifica, a nostro avviso, spetta esclusivamente alla persona che sia legata da un matrimonio "avente effetti civili" all'autore della omessa assistenza. Infatti, solo a causa dell'atto di matrimonio nasce fra i due coniugi quel reciproco diritto ed obbligo all'assistenza alimenti che costituisce il presupposto del delitto. Conseguentemente, il ruolo di persona offesa dal delitto non potrà essere riconosciuto ad un soggetto legato all'autore solo da un matrimonio non avente effetti civili per l'ordinamento italiano; come nel caso del matrimonio canonico non trascritto, poiché esso non impone alle due parti, nel quadro dell'ordinamento italiano, alcun reciproco obbligo di mantenimento, e quindi ancora più stringenti saranno le stesse conclusioni nel caso della convivenza more uxorio, dove non vi è stata neanche la formalità canonica.

Dal punto di vista strettamente positivo, anche questo potrebbe essere inteso come conseguenza di un altro dei principi cardine del diritto penale e cioè il principio di "stretta legalità" così come visto al capitolo B). E proprio sull'onda lunga del principio di legalità si può basare la negazione della rilevanza della convivenza more uxorio in quanto essa si fonda esclusivamente sul libero consenso dei conviventi e non su di un obbligo di diritto positivo.

Approfondendo maggiormente l'argomento dal punto di vista di struttura della norma, si può dire che l'esistenza di un legame non accompagnato da un matrimonio non avente effetti civili, non può considerarsi sufficiente ad attribuire la qualità di persona offesa (o, vicendevolmente, autore), neanche se inquadrata come esercizio di fatto della qualità di coniuge. Infatti, si pensa non si possa ammettere una funzione vicariante del marito o della moglie. Pertanto, è da escludere che con la convivenza possano nascere gli stessi obblighi di reciproca assistenza che crea il matrimonio con effetti civili; perciò il fatto che un convivente faccia mancare all'altro i mezzi di sussistenza non può concretare il delitto ex art.570 c.p..

Si pensi ad esempio al caso di colui che devolve le sue limitate entrate al mantenimento di una convivenza more uxorio e non sia per questo in grado di provvedere ai bisogni dei membri della famiglia legittima. Se, infatti, le disponibilità economiche dell'obbligato sono integralmente devolute al mantenimento della donna convivente, la conseguente impossibilità di fornire almeno i mezzi di sussistenza alla moglie, a nostro avviso, non esclude il delitto. L'obbligazione di mantenere la convivente è, infatti, solo un'obbligazione puramente naturale, mentre quella verso il coniuge è un'obbligazione ex lege e perciò, nel conflitto fra i due obblighi, la prevalenza deve essere, ovviamente, accordata a quella di natura legale. Conseguentemente, se l'obbligato non abbia la possibilità di provvedere i mezzi di sussistenza a tutti, deve accordare la preferenza agli aventi diritto la cui pretesa si fonda su di una obbligazione imposta dalla legge.

Ma il vero punto nodale da sciogliere come accennato sopra- è rappresentato dal rapporto di filiazione. Infatti quello che a nostro avviso ha tratto in inganno parte della dottrina che riconosce autonoma rilevanza alla famiglia di fatto è la circostanza che all'interno di questa si dia vita alla procreazione; quest'ultima, invero, genera soltanto un rapporto giuridico verticale tra i genitori e i figli naturali, e non anche uno orizzontale tra i conviventi stessi.

Infatti, parte della dottrina ha ravvisato in tale situazione una organica unità familiare cui dovrebbero applicarsi gli stessi principi della famiglia legittima. Questa teoria però è inficiata semplicemente da un errore di prospettiva: infatti il riconoscimento del figlio naturale crea un rapporto di assistenza solo tra lui ed il genitore; il semplice fatto che lo abbiano riconosciuto entrambi i genitori non crea anche tra loro un rapporto orizzontale di reciproca assistenza. Pertanto, anche in questo caso, si dovrà escludere al convivente la qualifica di autore del delitto.

Ma passiamo ad esaminare le altre figure delittuose contro l'assistenza familiare.

Quanto agli abusi dei mezzi di correzione o di disciplina (art.571 c.p.) occorre preliminarmente mettere in risalto che la tipicità d'autore è condizionata al possesso di una posizione giuridica, ossia quella dell'attribuzione di esercizio dell'autorità. Mentre è pacifico riconoscere detto potere al genitore nei confronti dei figli sia legittimi che naturali, è più problematico individuarlo nel rapporto tra gli stessi coniugi. Quindi punto focale della presente ricerca è mettere in evidenza se esista un potere disciplinare anche nei confronti della moglie, per poter eventualmente mutuarlo anche al mero convivente. Ma anche in questo caso a noi sembra che si debba propugnare la tesi dell'irrilevanza non solo per le motivazioni generiche fatte a proposito di tutti i reati contro l'assistenza familiare, ma in maniera particolare proprio per l'insussistenza del preteso potere disciplinare. Infatti, la Cassazione, facendosi interprete dei principi costituzionali di "uguaglianza morale e giuridica dei coniugi" aveva escluso l'esistenza di un potere disciplinare già prima della riforma del diritto di famiglia. Questo orientamento è inoltre stato recepito dal legislatore del 1975 il quale ha stabilito definitivamente che "il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e gli stessi doveri" disconoscendo, pertanto, un potere disciplinare del marito sulla moglie.

Per quanto visto sopra, quindi, quando anche si volesse mettere la convivenza more uxorio sullo stesso piano del matrimonio avente effetti civili, comunque non si potrebbe configurare un delitto di eccesso di correzione per la semplice mancanza di un rapporto di natura disciplinare tra i conviventi. E' ovvio che una fattispecie del genere, comunque, integrerà altro tipo di reato per evitare la mostruosa conseguenza di vedere impunito il comportamento di colui che arbitrariamente avoca a se un preteso potere disciplinare, senza averne affatto titolo.

Forse il vero punto di discordia tra la varie correnti dottrinarie in tema di famiglia di fatto lo si può riscontrare nella figura delittuosa dei maltrattamenti in famiglia (art.572 c.p.). Invero, questa, è la figura che più si presta ad una lettura in chiave estensiva della portata dei rapporti familiari. E proprio su questa non sono mancate decisioni giurisprudenziali volte ad affermare la completa equiparazione alla famiglia fondata sul matrimonio di tutti quei rapporti tra "persone legate solo da un puro rapporto di fatto, che per le intime relazioni e consuetudini di vita correnti tra le stesse, abbiano somiglianze ed analogie con quelle proprie della relazione coniugale" (Cass. 18 dic. 1970, in Giust. pen. 1971, II, c. 835). Ma anche in questo caso, a nostro avviso, ci si deve volgere per la negativa; in primo luogo ñda un punto di vista meramente sistematico- per la mancanza di un diritto all'assistenza nei confronti dell'altro convivente, ma la motivazione che a nostro avviso pervade la tesi negativa ha per così dire radici ermeneutiche; infatti ad una attenta lettura del dato normativo, si può cogliere come il legislatore descriva un concetto di famiglia più ampio di quello di "famiglia nucleare" descritto in tema di violazione di obblighi di assistenza familiare ex art.570 c.p.. Infatti, rispetto a quest'ultimo, nel reato di maltrattamenti il concetto è allargato alle persone della famiglia, alle persone sottoposte alla sua autorità, educazione, istruzione, cura, e vigilanza, con lo scopo di tutelare la "famiglia" intesa in senso patriarcale. E' proprio questo, a nostro avviso, il concetto che più occorre tener presente leggendo il dato normativo; infatti la ratio della norma sta proprio nel tutelare la famiglia come complesso di unioni parentali e consanguinee, con evidente esclusione e pregiudizio dei rapporti di fatto. Pertanto sotto questa chiave di lettura non può trovare autonomo interesse tutelabile una convivenza ñmero rapporto di fatto- all'interno di una norma che è evidentemente finalizzata a tutelare e corroborare i rapporti marcatamente giuridici.

A complemento di quanto asserito si cita la Sentenza della Corte Costituzionale n.45 del 1980, con la quale nel dichiarare infondata l'eccezione d'illegittimità costituzionale dell'art.649 c.p. (nella parte in cui non estende la causa di non punibilità dei reati patrimoniali commessi dal coniuge non legalmente separato, al convivente more uxorio)- afferma che "il rapporto di convivenza è un rapporto di puro fatto, spoglio dei caratteri di stabilità e di certezza, e come tale privo della reciprocità e corrispettività dei diritti e dei doveri di cui agli artt.143 ss. del codice civile, che nascono dal matrimonio e sono propri della famiglia.

Quanto poi alle due restanti figure delittuose ex artt.573 e 574, è evidente l'irrilevanza di una convivenza more uxorio, anche in conseguenza di quanto visto a proposito del rapporto di filiazione; pertanto, sia nel caso di sottrazione consensuale di minorenni, che nel caso di sottrazione di persone incapaci il rapporto che si prende a normazione è esclusivamente quello di filiazione.

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