martedì, 21 Novembre 2017

Il promotore "elettronico"

Scritto da  il 31 Dicembre 1999

In relazione alle problematiche giuridiche sul commercio elettronico, saranno oggetto dell'analisi:

a) la conclusione del contratto attraverso internet;

b) i problemi inerenti la forma e come essi sono superati attraverso la disciplina della "firma elettronica"

c) infine, cosa succede se mi avvalgo di internet per vendere prodotti assicurativi o finanziari, con l'avvertimento.

Tenuto conto della vastità delle problematiche presenti, è bene precisare l'ambito della trattazione, rivolta ad operare una ricognizione di temi e a fornire l'anticipazione di scenari futuri, piuttosto che l'indicazione di problemi immediati e attuali. Mi pare opportuna, comunque, una premessa di tipo per così dire 'macro-economico', ma che riveste un significato pratico per capire i risvolti giuridici delle compra-vendite realizzate su internet.

La domanda da cui è opportuno partire è elementare. Quale la ragione spinge un imprenditore e un consumatore a commerciare su rete. La spiegazione è semplice: internet offre un mercato potenziale di quaranta milioni di utenti nel mondo che possono essere raggiunti a costi estremamente contenuti; a sua volta il consumatore può procurarsi informazioni, servizi ovvero beni a costi competitivi rispetto al mercato cui può normalmente attingere. Quello che si va delineando è, dunque, un fenomeno di generale 'disintermediazione', in quanto attraverso internet la domanda e l'offerta possono incontrarsi senza necessariamente dovere sottostare ai costi che il ricorso ad uno o più intermediari comporta.

Veniamo al primo punto. La conclusione del contratto tramite internet.
Si tratta di un tema che è stato diffusamente studiato dalla letteratura giuridica e che non sembra porre problemi ulteriori rispetto al quello di verificare in che termini le regole generali previste per il contratto si adattino all'accordo telematico (A.M. GAMBINO, L'accordo telematico, Milano, 1997). In primo luogo, tenuto conto che siamo di fronte evidentemente ad un contratto concluso tra parti distanti (così come potrebbe avvenire per un accordo raggiunto telefonicamente o per lettera), si deve fissare il tempo e il luogo della conclusione del contratto; che a norma dell'art. 1326 c. civ. si determina nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. Nel caso del contratto concluso tramite computer, si dovrà fare riferimento al momento in cui il messaggio elettronico giunge alla parte offerente. Merita a questo riguardo sottolineare che il nostro sistema non richiede al conoscenza in senso psicologico della dichiarazione, ma la conoscibilità della stessa. Pertanto, la dichiarazione effettuata per mezzo della posta elettronica sarà efficace appena è memorizzata dalla cassetta di posta elettronica del destinatario, indipendentemente dal momento in cui questi ne prenda visione. Un indice significativo può trarsi per le notifiche a mezzo telex nelle ipotesi autorizzate dall'art. 151 c.p.c.: dalla circostanza che l'apparecchio ricevente è presso la sede del destinatario, si presume che il messaggio sia stato ricevuto direttamente da costui. D'altra parte il legislatore ha già preso atto del commercio elettronico e dei particolari problemi che derivano dalla conclusione del contratto.
Un esempio sistematicamente significativo è quello che concerne l'attuazione della direttiva in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali (D.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50) (T. PASQUINO, Le "vendite telematiche" nella disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Dir. inf., 1992, p. 973 ss.). In particolare, si prevede che mentre il contratto può essere concluso anche oralmente, una copia della nota d'ordine, recante l'indicazione del luogo e della data della sottoscrizione deve essere consegnata al consumatore e in particolare questi deve essere informato "per iscritto" (art. 5) in ordine al diritto di recesso. Tuttavia, quando il contratto è concluso mediante strumenti informatici e telematici, si prevede che queste informazioni debbano essere fornite nel corso della presentazione del prodotto (art. 9); fermo restando che la consegna della merce debba essere corredata delle ulteriori informazioni che contrassegnano l'esercizio del recesso e che da quel momento inizia a decorrere il termine di decadenza (art. 9, 2° co.).
Sempre quella disciplina prevede che il recesso possa essere esercitato - invece che a mezzo raccomandata - anche con un telegramma, telex o fac-simile, a condizione che sia confermata con una raccomandata con avviso di ricevimento nelle successive 48 ore (art. 6). E qui non avrei dubbi sulla possibilità di avvalersi ad es. della posta elettronica.

Un altro ordine di problemi che solleva lo scambio in forma elettronica di proposta e accettazione, concerne la ripartizione del rischio inerente la trasmissione del messaggio tra dichiarante e ricevente. Il problema è quello di verificare su chi incombe il rischio del mancato funzionamento degli strumenti tecnici di trasmissione e recezione. La soluzione - ai sensi dell'elaborazione giurisprudenziale del tema - è nel senso che la dichiarazione si considera conosciuta nel momento in cui entra nella sfera di controllo del ricevente, che potrà contestare la mancata recezione solo nei casi in cui ciò non dipenda da una vicenda a lui riferibile. Ad esempio: se trasmetto un fax e il rapporto di trasmissione dà "OK", il mancato o difettoso funzionamento dell'apparecchio ricevente si imputa al destinatario del messaggio. Pertanto, quando si tratta di un fax, l'esibizione del documento che indica gli estremi di chi ha emesso la dichiarazione potrà essere apprezzato come una presunzione dell'avvenuto invio. (Merita però sottolineare che sul punto si è espressa la Suprema corte tedesca, BGH 7 dicembre 1994, assumendo un orientamento estremamente prudente: ha ritenuto essere il rapporto di trasmissione un indizio).

Differente dal caso in cui si contesti la paternità del documento, è quello in cui oggetto di contestazione sia l'invio stesso del documento. Il problema si collega più in generale al quesito se e in che misura rispetto alle chiavi di accesso o di identificazione informatiche debba sussistere un onere di custodia a carico del soggetto identificato (così come peraltro lascia supporre il recente decreto sulla firma elettronica, art. 9).

Segnalo, infine, che qualche problema pratico si pone nel momento in cui si applichi la disciplina dei vizi della volontà. Ma deve essere ricordato che secondo una parte della dottrina gli stati soggettivi nel commercio elettronico giocano un ruolo tutto sommato marginale. Anzi, la stessa situazione di incapacità del dichiarante (che evidentemente non può in alcun modo essere constatata dal ricevente) rileva solo in termini eccezionali. Si pensi al minore che utilizzando la carta di credito dei genitori acquisti attraverso internet: è evidente che in questo caso non si potrà far valere l'incapacità del dichiarante.

Veniamo al secondo punto del presente lavoro: la sottoscrizione elettronica.
La forma è stata tradizionalmente considerata il "tallone d'Achille" del contratto concluso tramite elaboratori elettronici. Si parla di forma e, poi, di documento elettronico avendo riguardo non solo al fatto che quest'ultimo è stato creato per mezzo dell'hardware e del software, ma soprattutto che l'originale è stato archiviato nella memoria del computer ovvero memorizzato sui dischetti (floppy disk) (S. PATTI, Prova documentale, in Commentario del c. civ. Scialoja e Branca, a cura di F. Galgano, VI, Della tutela dei diritti (art. 2699-2720), Bologna, 1996). Il documento non è, dunque, immediatamente accessibile ai sensi umani, ma è necessario che sia decodificato; mentre la stampa dello stesso deve considerarsi a rigore una copia dell'originale. Va detto che le maggiori perplessità e resistenze nei confronti del documento elettronico appaiono - in ultima analisi - di ordine psicologico, in quanto è estremamente agevole modificarne il contenuto senza che si lascino sul documento tracce dell'avvenuta alterazione.
Non vi è dubbio, però, che il contratto concluso tramite computer è un contratto rivestito di una forma e che in questo caso si crea un documento, in quanto le microcariche elettriche consentono di conservare la traccia nella memoria del computer dell'attività di documentazione. Si costata, pertanto, quell'attitudine alla conservazione che costituisce una componete logicamente e giuridicamente essenziale del documento. E' evidente però che un documento elettronico non soddisfa i requisiti dei negozi in cui la forma è richiesta ad substantiam, è cioè condizione della validità dell'atto.
Il tema interessa non tanto l'atto pubblico (art. 2699 c. civ.) alla cui redazione attende un pubblico ufficiale, ma la scrittura privata, di cui l'art. 2702 c. civ. fissa l'efficacia probatoria: la piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se questi la riconosce. E' evidente che il documento elettronico consente di accogliere una sottoscrizione autografa, ma al più la riproduzione della stessa. Il legislatore è già in passato intervenuto per sciogliere il problema per quanto concerne il diritto penale (art. 491 bis c.p.) e quello amministrativo (dal D.L. 12 gennaio 1991, n. 6, e convertito dalla L. 15 marzo 1991, n. 80).
Oggi, il problema è stato risolto anche per quanto attiene al valore privatistico da assegnare al documento elettronico atteso che ai sensi dell'art. 15, 2° comma, l. 15 marzo 1997, n. 59 "gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti per la pubblica amministrazione e per i privati con specifici regolamenti da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. Gli schemi dei regolamenti sono trasmessi alla Camera dei Deputati e al Senato della Repubblica per l'acquisizione del parere delle competenti commissioni".
Al momento il regolamento è stato predisposto, ed è quindi possibile tracciare una valutazione delle conseguenze giuridiche che di determineranno per effetto della sua entrata in vigore.

La firma digitale, che ai sensi dell'art. 10 del reg. citato "equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supposto cartaceo", consiste in un sistema di cripatazione asimmetrico. La sottoscrizione digitale si risolve pertanto in una procedura basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e l'atra privata. L'autore della dichiarazione, attraverso la chiave privata, può manifestare la sua volontà al destinatario che, con la chiave pubblica, può verificare la provenienza e l'integrità del documento informatico. Pertanto (art. 5 reg.), chi intende dare efficacia di scrittura privata (ai sensi dell'art. 2702 c. civ.) alla dichiarazione deve munirsi di una coppia di chiavi: la chiave privata deve essere depositata in forma segreta presso un notaio o altro pubblico depositario autorizzato; l'altra chiave è disponibile da chiunque attraverso la procedura di certificazione, con cui un soggetto terzo certificatore garantisce la corrispondenza biunivoca tra la chiave pubblica e il dichiarante cui essa appartiene.
Infine (art. 16 regolamento), l'apposizione della firma digitale può essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, e in tale caso la firma si ha per riconosciuta ai sensi dell'art. 2703 c. civ.
Là dove non si fa questione di forma ad sustantiam, la sottoscrizione autografa come strumento identificativo del dichiarante è surrogabile con una procedura identificativa del dichiarante (ad es. nella posta elettronica l'indicazione dell'indirizzo del mittente); sempre naturalmente che sia comunque possibile imputare soggettivamente la dichiarazione. Questa conclusione vale in primo luogo nei casi in cui le parti debbono scambiarsi copie dei documenti contrattuali, ovvero quietanze dell'avvenuto adempimento, o ancora lettere di conferma.

Lo stesso può dirsi con riguardo alla Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionali di beni mobili in ordine alla quale là dove si parla di "scritto" sono comprese anche le comunicazioni mediante telegramma e telex. La norma si ritiene estensibile anche al telefax, almeno nei casi in cui risulti sottoscritto l'originale; e in questa ipotesi - guardando alla caratteristica della fattispecie regolata - non si può probabilmente escludere che lo stesso risultato sia conseguibile attraverso una e-mail.

Un'altra fattispecie che può segnalarsi è quella (l. 7 giugno 1993, n. 183) che consente di utilizzare il fax per la trasmissione di atti processuali tra avvocati, a condizione che l'atto sia firmato dal professionista che lo trasmette; che al professionista che trasmette l'atto e all'avvocato che lo riceve sia stata conferita procura; che l'atto sia firmato dal professionista che riceve l'atto. Così come la giurisprudenza accetta la notifica del ricorso per mezzo di un telefax, ovvero della procura alle liti e della comparsa di costituzione sempre attraverso un fax (T. PASQUINO, Ancora sul valore giuridico dei documenti trasmessi mediante telefax, in Dir. inf., 1991, p. 919 ss., in nota a Pret. Iesi 28 gennaio 1991).

Veniamo al terzo punto: vendita di prodotti finanziari e assicurativi su internet.
Allo stato attuale dell'esperienza italiana, in tema di prodotti assicurativi o finanziari venduti via Internet siamo ancora in una fase a dir poco embrionale. Per quanto concerne gli strumenti assicurativi, l'esperienza più avanzata è quella della vendita dell'assicurazione attraverso il telefono, ma in cui si realizza essenzialmente una promozione del prodotto, atteso che poi il contratto è stipulato inviando per posta o per fax la proposta di polizza (ne ha dato notizia Il Sole-24 Ore dell'11 gennaio 1998). Che, tuttavia, questo possa essere uno scenario futuro realistico, lo dimostra tra l'altro il fatto che le società di intermediazione finanziaria investono risorse sempre più significative in questa direzione (i dati che ho a disposizione riguardano la realtà americana: nel 1996 il 17% delle banche di intermediazione stava organizzando servizi di compravendita su Internet; al dicembre 1997 la percentuale sale al 62%). Ritengo, che il modo migliore per illustrare i problemi giuridici che si pongono possono essere illustrati facendo riferimento ad un'operazione in concreto realizzata negli Stati Uniti e di vedere cosa accadrebbe se la stessa cosa accadesse in Italia. Faccio riferimento alla prima operazione di collocamento di valori mobiliari realizzata su Internet già nel 1996. La vicenda è esemplare sotto molti aspetti.
La società è la "Spring Street Brewing", una piccola fabbrica newyorchese che aveva dimensioni troppo piccole per avere accesso alla grande intermediazione finanziaria. Di qui la decisione di vendere le proprie azioni con un'offerta pubblica realizzata in rete. L'offerta è stata realizzata con l'autorizzazione della Security Exchange Commission che prevede forme di controllo attenuate nei casi in cui l'offerta sia destinata a rastrellare nell'anno meno di cinque milioni di dollari. Nel caso della Spring Street, il collocamento è stato assistito da un discreto successo, in quanto riesce a collocare novecentomila azioni tra 350.000 investitori ad un valore per azione di $ 1,85 ad azione. Già questi dati consentono una prima conclusione in ordine al tipo di operazioni che verranno realizzate su Internet. Gli investitori hanno acquistato titoli in quantità modeste: la media è di 257 azioni ad investitore, il che significa una spesa di ottocento mila lire a testa. Inoltre, l'assenza di un intermediario ha determinato il disinteresse da parte di investitori istituzionali; il che conseguentemente produce una situazione di opacità del titolo stesso che a sua volta si riflette nella illiquidità e di non negoziabilà delle azioni. Dopo la prima fase, Spring Street ha organizzato nella propria pagina Web un mercato del titolo. L'investitore interessato ottiene una quotazione di prezzo, scrive le proprie generalità e, se c'è qualcuno disposto a vendere, può comprare il titolo senza pagare commissioni e senza perdere tempo. La Sec ha autorizzato - almeno all'inizio - l'operazione, a condizione tuttavia che fosse espressamente segnalato che compravendere titoli può essere pericoloso e si affidi la registrazione dei titoli ad un intermediario iscritto alla Sec.

Veniamo alla disciplina italiana. In primo luogo, non mi sembra in discussione il fatto che si tratti di una sollecitazione del risparmio pubblica realizzata fuori sede. In questo caso, com'è noto, l'offerta di strumenti finanziari può essere effettuata solamente da soggetti abilitati (che sono le Sim, le imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie e dalle banche autorizzate; gli organismi di investimento collettivo). Inoltre deve avvenire tramite i promotori finanziari.Il problema che si può porre è allora se e in che limiti un soggetto abilitato possa compravendere titoli utilizzando internet.
L'offerta di servizi di brokeraggio su Internet è molto diffusa negli Stati Uniti, in cui si stima che 800.000 persone dispongano di on-line brokerage accounts. Ragione del successo di tali servizi consiste nel fatto che offrono una pluralità di servizi informativi al cliente e soprattutto nel fatto che i costi delle commissioni sono estremamente contenuti (in alcuni casi oscillano tra i 20 dollari). La Consob, tuttavia, con riguardo al phone banking ha escluso che ciò possa essere ammissibile. Infatti, con la comunicazione del 21 giugno 1997 (DAL/RM/97005573) la Consob ha affermato l'obbligo di consegnare all'investitore copia del prospetto informativo prima del perfezionarsi dell'operazione, che deve necessariamente attuarsi mediante sottoscrizione del modulo inserito nel prospetto stesso di cui costituisce parte integrante e necessaria.
La Consob fa leva soprattutto su due argomenti: a) che in questo caso non si ottempera al requisito formale posto a garanzia dell'informazione del consumatore; b) che il mandato conferito alla banca non è valido in quanto anche per esso sarebbe necessaria (ai sensi dell'art. 1392 c. civ.) la forma scritta.
Merita forse sottolineare che entrambi gli argomenti possono non considerarsi conclusivi. In particolare - e a questo riguardo è significativa l'esperienza statunitense -, l'informazione può realizzarsi, da un lato, consentendo di 'scaricare' il prospetto informativo e di stamparlo, dall'altro, dall'altro avvertendo sullo schermo che l'operazione comporta seri rischi per il cliente.
Quanto al requisito della sottoscrizione il problema si supera ad oggi attraverso la sottoscrizione elettronica. L'orientamento della Consob non impedisce, invece, le iniziative pubblicitarie in rete, purché ogni pagina del messaggio visualizzi le avvertenze di rischi (comunicazione DIS/RM/96005769). Sempre la Consob ha reputato che non sussistano elementi ostativi alla diffusione su Internet di prospetti informativi relativi a fondi comuni di investimento che siano stati regolarmente depositati, "purché non venga svolta alcuna forma di attività promozionale rilevante ai sensi dell'art. 1/18 quinquies della l. n. 216/1974" (comunicazione DAL/RM/96008280).

Dov'è tuttavia che questa intelaiatura giuridica entra in crisi. Il punto critico che finisce col rimettere in discussione tutte le conclusioni appena identificate sta nel fatto che la caratteristica di internet consiste nella extraterritorialità. Infatti, il consumatore italiano con il proprio computer può essere del tutto ignaro in ordine al luogo da cui il messaggio che legge sul proprio schermo è emesso. L'ipotesi patologica che già è prefigurata dalla letteratura giuridica, americana in particolare, è quella di intermediari che vendano valori mobiliari localizzandosi in uno di quei paradisi fiscali che sono al di fuori del possibile intervento delle autorità di vigilanza dei diversi paesi, con la conseguenza pratica di impedire l'applicazione delle regole a tutela dei consumatori. In questo caso, le violazioni delle norme in materia potranno essere sanzionate nel paese in cui la violazione si è verificata, ma molto probabilmente non saranno riconosciute nel paese in cui l'illecito si è verificato e saranno quindi di difficile esecuzione.

Conclusivamente, bisogna analizzare quali sono gli scenari che abbiamo di fronte. Uno è senz'altro quello della pirateria elettronica. Il rischio è quello che internet sia utilizzata per compiere atti speculativi a danno degli investitori e, prim'ancora, per diffondere notizie false in grado di manipolare il mercato.
La seconda ipotesi, che è quella più ottimistica, induce ad accettare la sfida tecnologica e a valutare l'impatto positivo che gli strumenti di comunicazione elettronica sono destinati a realizzare. Così, ad esempio, tra gli effetti positivi vi è senz'altro un alleggerimento dei costi di intermediazione. A sua volta, il consumatore razionale continuerà a fare affidamento sulla garanzia costituita dalla serietà dell'intermediario. Ma va detto che una maggiore libertà e competitività del mercato si sconta nei termini del riemergere del principio di autoresponsabilità del consumatore (caveat emptor).
Alcune risposte verrano dal regolamento Consob previsto dall'art. 24 del d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, che demanda alla potestà regolamentare della Ccommissione la disciplina della promozione e del collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza, che sono appunto quelle "che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato".

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