Approfondimenti Giuridici

04-09-2003

Frode alla legge

Dott. Umberto Breccia -

Omesse le note e i riferimenti bibliografici, l'articolo è parte di capitolo del volume collettaneo (G.Alpa, U.Breccia, A. Liserre, Causa, oggetto, forma del contratto, Torino, 2002, pp. 498), che è terzo dei tomi dedicati alla disciplina generale del contratto nel Trattato di diritto privato che Mario Bessone dirige per l’editore Giappichelli.

SOMMARIO: 1. Canoni di accertamento degli estremi di un contratto in frode alla legge. – 2. Frode alla legge e causa del contratto, fra abuso del tipo di contratto e abuso del collegamento contrattuale. – 3. Casistica in materia di frode alla legge. – 4. Tipo di contratto, causa illecita, frode alla legge. – 5. a) Operazioni contrattuali singole e frode alla legge. Una casistica molto discussa: clausole di limitazione del valore dell’oggetto e clausole di esonero o di limitazione della responsabilità. – 6. Altri casi talvolta qualificati dai giudici in termini di «abuso del tipo contrattuale». Frode alla legge e rapporti di lavoro subordinato. – 7. Abuso del contratto atipico consacrato nella pratica? Rinvio. – 8. Frode alla legge e responsabilità illimitata dell’unico azionista. Brevi riferimenti all’intera area del diritto commerciale. – 9. b) Frode alla legge e collegamento contrattuale. Elusione dei divieti di contrarre. – 10. Frode alla legge e prelazione agraria. – 11. Frode del titolare del diritto di prelazione. Rilievo di comportamenti successivi all’esercizio del diritto. – 12. Frode del debitore sottoposto a esecuzione forzata. – 13. Frode alla legge e divieto del patto commissorio. – 14. Frode alla legge e lease back. – 15. Alcune necessarie distinzioni: frode ai terzi; frode e simulazione.

1. Canoni di accertamento degli estremi di un contratto in frode alla legge

Nel caso di un contratto posto in essere per eludere l’applicazione di una norma imperativa o comunque in una cornice di atti cospiranti a un tale risultato occorre accertare entro quali limiti l’interprete possa rifarsi alla clausola generale che assimila negli effetti, pur presupponendone la distinzione, un tale contratto al contratto con causa illecita e dunque ne sancisce implicitamente la nullità (artt. 1344; 1418, c. 2°).

I limiti si ricostruiscono sulla base di una premessa.

A differenza di altre clausole generali, la clausola che consente al giudice di accertare l’illiceità di un contratto per frode alla legge manifesta la sua specificità nell’esistenza di un rapporto fra un patto che, di per sé considerato, non si pone in contrasto con i divieti legali e la produzione di un risultato del tutto incompatibile, nella sua configurazione effettiva, con la legge.

La specificità sta nel fatto di presupporre che l’assenza del contrasto diretto fra il contratto e la legge sia stata già accertata sulla base di un’interpretazione, tanto del contratto quanto della legge: un’interpretazione condotta nel l’uno e nell’altro caso con pieno esaurimento di tutte le direttive ermeneutiche di cui l’interprete possa avvalersi.

Sebbene alcuni celebri passi latini, che sono universalmente citati quali prime formulazioni del divieto, abbiano potuto far pensare che la lotta alla frode alla legge potesse risolversi nel far trionfare lo spirito o la ragione delle norme sulla lettera, deve riaffermarsi, infatti, che la finalità di un’autonoma repressione della frode alla legge ha senso soltanto se il principio o la clausola generale non si limitino a enunciare regole ermeneutiche elementari e già note, oltre che testualmente proclamate sia con riguardo all’interpretazione del contratto sia con riguardo all’interpretazione della legge (art. 1362 c.c.; art. 12 delle preleggi).

Con la clausola della frode alla legge all’interprete è delegata una responsabilità ulteriore: di ragionare come se ci fosse un’illiceità anche nei casi in cui un’illiceità non sia ravvisabile pur con ricorso a un’interpretazione non strettamente letterale. Un tale strumento ha il carattere di una sorta di giudizio di secondo grado o di ultima istanza; un giudizio che il diritto prevede come valvola di sicurezza: contro il paradosso, sempre possibile e ampiamente sperimentato nella storia giuridica, a tal punto da diventare proverbiale, che la legalità sia usata contro la legge stessa.

Prima di essere codificata, com’è accaduto in Italia, quale clausola generale del diritto civile contrattuale, la frode alla legge, secondo quel che attestano tutte le ricerche di diritto comparato, è una realtà a cui è contrapposto un divieto generale e di principio: di cui si dà per certa la vigenza tacita.

In alcune trattazioni generali la frode alla legge compare, in maniera di per sé significativa, nella parte introduttiva e viene affiancata ad altri princìpi che sembrano rispondere alla possibile e costante insidia di una contraddizione del diritto con se stesso.

L’interprete già è invitato a non considerare lecita la causa di un contratto per il solo fatto della possibilità di ricomprendere questo in uno schema legale tipico; egli a tal fine deve rivestirsi dei panni di un osservatore pragmatico, attento alla vera consistenza dell’«affare» con l’ausilio di tutti gli standard legali. Il divieto della frode alla legge grava il giudice di un compito ulteriore: la potestà di decidere, in relazione al singolare atteggiarsi dei fatti, che la pur esauriente interpretazione in termini di legalità dell’operazione non impedisce di constatarne ugualmente l’illiceità.

Due valutazioni giuridiche si pongono a confronto: la seconda modifica radicalmente la prima.

Si è allora parlato in senso ampio di una correzione dello stretto diritto; e una tale immagine può forse prestarsi a descrivere la singolarità del giudizio: purché si eviti, oltre all’equivoco di identificare lo stretto diritto con l’angusto rispetto della lettera della legge (già escluso sulla base di un’adeguata interpretazione), l’altro equivoco di pensare che la correzione operi per il tramite di una incontrollabile clausola di equità.

Proprio a tale riguardo si manifesta l’immanenza di un limite e la necessità di chiarirne il senso. Il legislatore dunque autorizza l’interprete a fare «come se» il contratto non fosse lecito anche se il contratto è conforme alla legge. Il fondamento dell’autorizzazione sta nel fatto che il rispetto della legge si accompagna a un accorgimento che non soltanto è diretto fra l’altro a metterla in scacco, ma che comporta la riduzione dell’intero senso pratico dell’operazione nei confini del perseguimento del risultato proibito. Non ogni procedimento tortuoso o combinatorio, frutto della conformazione anomala di schemi legali o di un collegamento fra atti diversi, è riprovato sol per il fatto che svela l’abilità dei privati: i quali sappiano trovare, nelle maglie dei divieti legali, modi leciti di regolare i loro interessi; e sempre che questi ultimi non si risolvano del tutto nel pervenire agli stessi risultati messi al bando dai divieti al cui raggio è stata sottratta l’operazione in tal modo congegnata. Se i privati sanno avvalersi utilmente dei loro spazi di autonomia, il fatto che a sollecitarne l’iniziativa singolare sia stata proprio l’esigenza di conseguire effetti economicamente rilevanti, solo in apparenza preclusi dal raggio dei divieti legali, rientra nelle possibilità del diritto. E non avrebbe senso farsi zelanti custodi del  l’impero della legge, ove la ragione generale del controllo di chiusura non sia pienamente accertata. Si deve, anzi, diffidare delle tendenze a fissare modelli canonici di elusione della legge sulla base di tipizzazioni casistiche. La valutazione, a conferma della costanza dell’indicazione di metodo fondata sul rilievo delle conseguenze pratiche effettivamente ricomprese nell’area del divieto, deve misurarsi con la comprovata e non proibita consistenza economica effettiva dell’operazione. La frode alla legge opera pur sempre, per chi accolga la metafora della correzione, come una misura razionale di salvaguardia interna al diritto: non come un ampliamento delle disposizioni proibitive legali fino a reprimere operazioni che, in mancanza di previsioni contrarie, non si identifichino con il meccanismo elusivo e con la produzione del risultato proibito.

L’ipotesi di una clausola generale diretta a emancipare il giudice dal rispetto del divieto dell’applicazione analogica di leggi eccezionali è altamente equivoca, poiché può indurre a reprimere l’iniziativa intelligente e insolita con atteggiamento moralistico impulsivo, e dunque poco attento alla vera ragion pratica del controllo ermeneutico.

L’esistenza di una zona di habileté lecita è stata chiaramente posta in rilievo nel preciso intento di sottrarsi a un tale rischio. Il problema non sta nell’accentuare in astratto l’autoritarismo allo scopo di reagire all’inventiva del mondo degli affari: quasi che la scelta di vie insolite ma non precluse di per sé suoni come un’inammissibile sfida alla sovranità dello stato.

Il discorso potrebbe, a tal punto, perfino capovolgersi: sino a fare dell’habilité un segnale astratto di libertà nella dura lotta per ridurre l’invadenza delle leggi; ma è quasi superfluo notare che un simile approdo sarebbe non meno arbitrario di quello a cui potrebbe condurre un orientamento occultamente e automaticamente repressivo.

Una linea di pensiero, che sta assumendo contorni sempre più netti, si sviluppa a stretto contatto con l’effettiva configurazione dei conflitti d’interesse, oltre che con la peculiarità del principio e della sua traduzione in una clausola codificata del nostro diritto contrattuale: evita di precostituire rigidamente il giudizio; ma fissa un confine.

In presenza di un’operazione economica, di cui sia in discussione l’attitudine a eludere un divieto legale con o senza il concorso di altri atti legati in un procedimento, quel controllo di confine è stato già da altri indicato: si tratta di accertare se il patto o la determinata configurazione dei patti in questione mettano in chiaro rilievo l’assunzione di costi e di rischi apprezzabili e dunque attestino che nella comprensiva sfera della contrattazione è stato dato risalto a interessi reali irriducibili alla sola motivazione elusiva.

2. Frode alla legge e causa del contratto, fra abuso del tipo di contratto e abuso del collegamento contrattuale

Nel fissare gli indici diretti a ricostruire senza soverchianti equivoci l’illiceità del contratto per frode alla legge, ovvero diretti a escluderla, si è fin qui seguita una linea di ricerca che evita gli scogli del riferimento dogmatico e testuale alla causa e pertanto si pone in ideale continuità con le prospettive della giurisprudenza degli interessi a loro volta inserite nel quadro dell’analisi costi-benefici.

Quale significato può allora avere l’affermazione, tratta dal tenore testuale della legge, secondo cui la frode alla legge fa presumere l’illiceità della causa del contratto?

Il legislatore con ogni probabilità, e sembrano attestarlo alcune antiche dottrine, aveva in mente l’ipotesi di una deviazione dallo schema legale tipico, e dunque dalla funzione che fu e che sarà detta economica e sociale, secondo l’insegnamento, qui tante volte richiamato, di Emilio Betti. Perché mai le parti si attentano a seguire artificiose vie indirette e traverse, quando il legislatore offre ai contraenti la possibilità di percorrere le vie dirette già sperimentate dalla pratica degli affari e consacrate nei codici e nelle leggi? Fra il ricorso normale a una figura di contratto, la funzione giuridica tipica, la prassi dei mercati c’è per solito coincidenza. Lo sfruttamento degli spazi di «relativa fungibilità economica dei tipi» nelle maglie dei loro complessi di regole codificate (fra cui talune inderogabili) induce a chiedersi quali interessi le parti mirino effettivamente a perseguire: quelli per cui normalmente si ricorre a un contratto corrispondente a un tipo legale ovvero altri interessi legati al conseguimento di un risultato proibito?

Tutto questo è stato descritto con ricorso a una formula che notoriamente ha avuto molto successo, sebbene debba evitarsene un’applicazione acritica: «abuso del tipo contrattuale».

Altri, com’è ormai noto fin dal capitolo introduttivo, si è soffermato sulla nozione d’interesse non meritevole: e nell’astuto gioco manipolatorio dei tipi, quale via per dare scacco alle norme imperative, ha ravvisato una strada, forse l’unica, verso la meta dell’attribuzione di un significato plausibile al c. 2° del l’art. 1322.

La dottrina e la giurisprudenza, a loro volta, aggiornano in vario modo la figura del negozio e del procedimento indiretti: distinguono fra la funzione tipica di un modello di atto e l’intento pratico effettivo che guida l’intera operazione. Questa costruzione, anzi, sembra tuttora fra le più diffuse nelle massime ricorrenti; e forse continua a risentire, nel bene e nel male, di una perdurante suggestione delle grandi esplorazioni concettuali della letteratura tedesca del secolo diciannovesimo.

Anche quando il risultato proibito è raggiunto per via del collegamento fra contratti leciti, è costume il ragionare sulla base di un confronto fra una serie di funzioni tipiche, che hanno perso il loro significato pratico normale ma in sé rispondano a cause lecite, e una funzione globale illecita che presiede all’intera operazione.

L’abuso, in questa seconda categoria di ipotesi (la sola rilevante come frode alla legge nell’opinione di molti giuristi), non è del tipo ma delle combinazioni che possono farsi per mezzo di quell’importante vicenda dell’autonomia privata che suol essere riassunta sotto il titolo del collegamento contrattuale o negoziale; e che ha indotto a studiare i fenomeni contrattuali anche alla luce delle categorie del procedimento e dell’attività dei privati.

A questo punto è chiaro da dove provengano i ragionamenti ancora attratti nell’orbita dei problemi che, sia pure a fini distintivi, si richiamano alla causa: la frode alla legge esige un controllo realistico, condotto con il parametro delle ragioni pratiche in gioco, di quelle lecite e di quelle vietate. La causa, quando sia intesa nella concezione tipizzante accolta dal legislatore italiano, irrigidisce le linee del controllo, ma al tempo stesso impone, per sua stessa natura, di chiedersi se quel che resta al di sotto o al di fuori di quel confine prefissato reagisca sul destino giuridico dell’intera operazione e delle singole sue parti.

Abuso del tipo di contratto o del collegamento contrattuale; intento illecito del singolo atto ovvero funzione illecita dell’intera operazione economica pur articolata in schemi contrattuali con causa tipica; sono tutti modi di dire con altre parole quel che il legislatore ha cercato di esprimere in breve quando ha affermato che la frode alla legge comporta che sia reputata illecita la causa.

L’importante è di non smarrire il criterio di valutazione che consente di avviare su binari ragionevolmente controllabili il giudizio aderente ai fatti. Qui si accentua, intuitivamente, l’esigenza di ricorrere al metodo della tipizzazione per gruppi di casi definiti nel diritto applicato.

E si rafforza pure, in conformità della spiccata funzione di controllo della quale la clausola generale è investita, la necessità di una verifica: diretta a non ridurre quella finalità a una pura registrazione degli indirizzi giurisprudenziali consolidati.

Va da sé che anche in questo caso non si potrà pretendere di fornire una documentazione completa: sebbene sia utile ritornare sulle ipotesi più significative e soprattutto su quelle che meglio possano prestarsi a un’analisi critica.

3. Casistica in materia di frode alla legge

Un tentativo di descrizione ordinata può seguire a questo punto due criteri che sembrano completarsi a vicenda.

Il primo criterio si riferisce, a sua volta, a due distinte serie di operazioni. Nel l’una rientrano i casi, che furono già detti di «abuso del tipo contrattuale», in cui la frode è stata ravvisata in base a uno stravolgimento dello schema: prescelto al solo scopo di usare la forma giuridica come copertura di un risultato vietato e dunque in maniera tale da creare un’ingiustificata rottura fra la materia economica e il rivestimento legale; il tutto secondo immagini già familiari, come ormai sappiamo, alle investigazioni della letteratura tedesca della fine del secolo diciannovesimo. Anche in questi casi si può configurare spesso (ma non necessariamente) un collegamento fra l’atto di autonomia posto in essere e un patto interno o una soggiacente riserva unilaterale, diretti a farne un uso fraudolento. Non vi è invece un procedimento consistente nel conseguire il risultato vietato per il tramite di una catena di atti tutti leciti: che uniti producano la conseguenza proibita. A questi ultimi si riferisce l’altra serie di operazioni in frode alla legge.

Il secondo criterio si modella direttamente sull’esperienza: serve a mettere in rilievo le ipotesi che hanno dato vita a figure casistiche esemplari e a ordinarle nei vari settori del diritto privato: fra i quali notevole rilievo rivestono, com’è agevolmente intuibile, le aree dei rapporti di lavoro e del diritto societario. Chi studia il tema della frode alla legge in termini di principio generale del   l’intero diritto poi estende ovviamente l’indagine pure al diritto pubblico; e si sofferma sui settori di confine. È intuibile l’importanza di alcune esperienze che sono diventate perfino paradigmatiche in materia di elusioni alla legislazione fiscale (ove è consueto ripetere la massima tendente a negare la rilevanza civile delle violazioni) e alla legislazione valutaria. Ma sono campi, già tante volte esplorati nel quadro di analisi specialistiche, necessariamente esterni a un tracciato di pura sintesi.

L’organizzazione dei dati disponibili dev’essere preceduta da un cenno al problema – vero o falso – dell’autonomia del contratto illecito per frode alla legge rispetto al contratto illecito per illiceità della causa. Si tratta di controllare, in base agli orientamenti dei giudici, la distinzione applicativa fra l’art. 1344 e l’art. 1343 (di quest’ultimo sono già state descritte le figure ricomprese sotto l’insegna del diretto contrasto della causa con le norme imperative, con l’ordine pubblico e con il buon costume).

4. Tipo di contratto, causa illecita, frode alla legge

Una volta che la giurisprudenza, dopo alcune iniziali incertezze, giustificate dalla relazione del guardasigilli e dalle idee tratte soprattutto dalla letteratura dei manuali, è giunta a proclamare che un contratto conforme a uno schema nominato e regolato dal diritto può essere considerato illecito nella sua causa, si rafforza l’esigenza di approfondire il rapporto fra l’ipotesi regolata dal l’art. 1343 (nonché dall’art. 1345) e la figura della frode alla legge.

Spesso si legge testualmente nelle massime che il contratto in frode alla legge è un contratto corrispondente a uno schema tipico ammesso nell’ordinamento: è un contratto in sé non illecito e neppure illegale o illegittimo. La causa è considerata, come tale, lecita (permane l’eco della identificazione fra tipo lecito e causa lecita). Tale dovrebbe altresì essere la causa secondo la diffusa qualificazione in termini di «causa concreta». Sicché, anche per suggestione del dettato testuale (con il notorio riferimento alla causa che si reputa illecita), la distinzione rispetto all’ipotesi in cui la causa è, e non soltanto si reputa, illecita, si risolve, nel caso dell’art. 1343, nei termini di una diretta illiceità del contratto corrispondente allo schema tipico e, nel caso della frode alla legge ossia dell’art. 1344, nei termini di un’illiceità indiretta, secondo il modulo da altri definito con la qualificazione, pure ormai nota, di abuso del tipo legale. Non poche posizioni dottrinarie tradizionali sono all’origine delle argomentazioni dei giudici ove più forte si risente, come si è premesso, un’eco della figura del negozio indiretto e dei riferimenti ai percorsi obliqui, resi del resto palesi dal lessico legale, poiché l’illiceità è configurata espressamente con ricorso al concetto di «elusione».

Una volta definito nella sua pienezza l’ambito di operatività dell’art. 1343, in seguito alla distinzione fra tipo e causa concretamente illecita, ci si deve allora chiedere se l’art. 1344 si riduca nei limiti di una disposizione di carattere esplicativo e integrativo, nel confronto con la disposizione precedente, ovvero valga a delimitare un’area distinta e ulteriore. È necessario domandarsi insomma se la chiarificazione in merito all’oggetto dei giudizi di illiceità contrattuale con applicazione all’area dei contratti legalmente tipici abbia nella sostanza ridotto se non quasi vanificato l’autonomo significato precettivo della clausola generale contenuta nell’art. 1344.

A questo punto è pregiudiziale chiedersi quale significato possa ascriversi alla distinzione fra un’illiceità diretta della causa e un’ipotesi indiretta tale da indurre a «reputarla» illecita. Si potrebbe osservare infatti che la via diretta al l’illecito contrattuale vale come la via indiretta: una precisazione in tal senso può essere utile solamente in tempi di esasperato ossequio alla lettera della legge; perde una gran parte del suo significato, come si è accennato nelle premesse, con la prevalenza di una sensibilità ermeneutica più aderente all’effettività dell’opera dell’interprete.

Il discorso cambia solamente se lo sguardo si sposta dall’interpretazione del divieto alla valutazione delle iniziative autonome dei privati.

Nel caso dell’accertamento dell’illiceità in base all’art. 1343 è sufficiente il riferimento alla sfera degli interessi regolati dal contratto concluso in violazione delle norme imperative. Un contratto di lavoro subordinato che sia conforme al modello legale tipico è, ad esempio, oltre che nullo, illecito nella causa (art. 1343), se, nel violare il divieto di concluderlo, si pervenga a uno scambio che di per sé sarebbe vietato, sicché non potrà procedersi all’applicazione della regola eccezionale dettata dall’art. 2126.

Nel caso della frode alla legge è sempre necessario spostare l’oggetto della valutazione dal contratto in quanto tale a un accordo collegato o, quanto meno, è necessario identificare, dietro la veste dell’operazione (lecita anche nella cosiddetta causa concreta), uno o più fattori univoci dai quali si desuma che l’operazione contrattuale comprensivamente intesa sia scaduta al rango di uno strumento che non palesa altro senso se non quello diretto all’elusione della norma imperativa.

In queste ultime ipotesi il richiamo alla concretezza della causa, in quanto sia vista in conflitto con il tipo legale, potrebbe allora dimostrarsi non adeguato; e in tal senso sa di espediente la locuzione legale che giunge a fingere l’illiceità ancora per tramite di un riferimento, sia pure presuntivo, alla causa. Qui veramente l’espressione è usata per riassumere il senso pratico di un’intera operazione, costituita da un intreccio fra progetti di natura diversa e spesso articolata in una pluralità di contratti collegati. Eppure il legislatore parla di «causa» con esclusivo riferimento a un profilo essenziale del singolo contratto. Una nozione più ampia sarebbe frutto di una discutibile costruzione dogmatica; e di una costruzione tanto più fragile in quanto destinata a racchiudere fenomeni necessariamente eterogenei: ossia vuoi l’illiceità del singolo contratto vuoi i riflessi su questo prodotti dall’elusione di un divieto per mezzo di un’o perazione congegnata in modo da produrre esiti che di per sé il contratto lecito prescelto non sarebbe in grado di raggiungere. E spesso soltanto il risultato del l’ultimo atto di una sequenza, se mai tale atto sarà posto in essere, darà la prova della trasgressione e reagirà sulla validità degli atti pregressi.

Si può certamente parlare di una manifestazione illecita di autonomia quale genere comprensivo della causa illecita (art. 1343) e della frode alla legge (art. 1344): ma le due figure restano autonomamente rilevanti, proprio per il fatto che la presenza della seconda sembra trovare la sua vera ragion d’essere nel ricomprendere un arco di ipotesi che non possono farsi rientrare nella prima: se non a prezzo di un riesame radicale del concetto di causa quale fattore legalmente riferito a ogni singolo contratto, e dunque distinto dal risultato, spesso valutabile soltanto a posteriori, di una sequenza o di un intreccio di patti intrinsecamente leciti.

Alla prova dell’esperienza il contratto in frode alla legge assume contorni meno incerti: non si confonde con i casi in cui l’illiceità dell’affare privato può essere accertata già sulla base di una corretta ermeneutica non letterale della legge e del contratto; non viene a coincidere con il contratto che conduca a risultati diversi ma equivalenti a quelli proibiti (poiché dovrà di volta in volta accertarsi se esistano altri profili di utile e lecita rilevanza economica dell’operazione giuridica in sé non vietata); non si risolve nell’abuso di uno schema tipico legale né è un’applicazione necessaria di categorie dogmatiche controverse quali il «negozio indiretto». Quale che sia la via giuridica percorsa, il giudizio sulla frode alla legge si appunta sul risultato pratico dell’affare: sul suo esaurirsi in fatto nel conseguimento di un assetto d’interessi che, sulla base di un’interpretazione conforme al reale fondamento pratico della disciplina, risulti proibito dalla legge con certezza e in maniera assoluta

5. a) Operazioni contrattuali singole e frode alla legge. Una casistica molto discussa: clausole di limitazione del valore dell’oggetto e clausole di esonero o di limitazione della responsabilità

Dopo aver messo in rilievo la distinzione preliminare tra la sfera di applicazione della causa illecita e la sfera di applicazione della frode alla legge, è opportuno passare in rassegna la prima serie di ipotesi a cui si è accennato.

Si tratta dei casi nei quali la frode alla legge si fonda su di una singola operazione contrattuale. Questa, a sua volta, può corrispondere o non corrispondere a una figura già regolata per legge, ma comunque supera il vaglio più immediato di liceità della causa. E tuttavia dal contesto si desume che l’abilità delle parti (ma non si dimentichi che può anche trattarsi di una sola parte la quale ne approfitti a danno dell’altra) ha saputo sfruttare tutti gli spazi di autonomia compatibili con un modello lecito fino a ridurlo al rango di un mezzo diretto a conseguire un risultato proibito: spesso, ma non necessariamente, per il tramite di un preventivo accordo di natura fraudolenta.

Come esempio di possibile manipolazione del contenuto contrattuale, con finalità della cui liceità ancora si discute, può rammentarsi, sebbene siano rari i riferimenti alla figura della frode alla legge, alla nota vicenda delle cassette di sicurezza. I giudici della cassazione hanno ribadito, a sezioni unite, che l’art. 2 delle norme bancarie uniformi predisposte dall’Associazione Bancaria Italiana, ove si prevede che nelle cassette di sicurezza i clienti delle banche possano depositare oggetti di valore minimo, assumendosi, in caso contrario, il rischio della perdita dei valori eccedenti, non è una clausola diretta a delimitare l’oggetto del contratto ma è un’inammissibile deroga al divieto legale di esonero o di limitazione della responsabilità (art. 1229). Non frode alla legge, dunque: diretta incompatibilità con la norma proibitiva.

I giudici, allo scopo di evitare un abuso delle banche ai danni della clientela, hanno risolto drasticamente il problema fin dalle radici, senza preoccuparsi della palese forzatura concettuale insita nell’equiparazione di due figure palesemente diverse. Ma la delimitazione dell’oggetto dell’obbligo non può confondersi, quale che sia la finalità equitativa perseguita dai tribunali, con l’obbligazione risarcitoria succedanea all’inadempimento di una prestazione il cui oggetto già sia stato previamente individuato. In termini generali ne deriverebbero sicuramente conseguenze contrarie a quelle stesse ragioni che i giudici mostrano di voler opporre alle possibili prevaricazioni, messe in opera dai contraenti più forti all’atto dell’organizzazione e della disciplina del servizio delle cassette di sicurezza.

Il vantaggio del controllo, variabile in relazione al contenuto dell’operazione economica, da compiersi in termini di frode alla legge consente di evitare simili acrobazie concettuali: sempre pericolose quando siano imitate al di fuori del l’occasione che sembrava averle imposte. Il giudizio resta aderente alle peculiarità del fatto; non si è legati all’illusorio supporto di un’opzione concettualmente opinabile fino a confinare con la finzione; la soluzione del problema non è irrigidita a priori ma è frutto di un’analisi che non trascura l’effettiva ragion d’essere della prassi indagata e può condurre a soluzioni non precostituite.

In relazione al servizio delle cassette di sicurezza, la delimitazione dell’oggetto a valori a tal punto minimi da non essere seriamente apprezzabili in termini economici non si risolve in un’inammissibile esonero dalla responsabilità, ma può essere una spia dello scopo di eludere i controlli legali, poiché stravolge il contratto prescelto: e a tal punto da vanificarne il senso pratico: consueto in quel settore del mondo degli affari.

A questo punto l’alternativa è netta: o si rintraccia un fondamento economico lecito dell’operazione economica così congegnata e se ne ravvisa la presenza in un coordinamento oggettivamente rilevante fra gli interessi contrapposti oppure si deve prendere atto della natura fraudolenta dell’operazione imposta ai clienti del servizio bancario.

L’utente del servizio delle cassette di sicurezza non si rivolge di certo alle banche per custodire oggetti non preziosi che l’interessato potrebbe sicuramente tenere presso di sé senza alcun rischio. Nella stragrande maggioranza dei casi i clienti, per la professione che svolgono o per il patrimonio di cui sono titolari, si rivolgono al servizio delle banche al fine di custodire beni di valore ingente.

Lo scarto fra il sostrato reale dell’operazione e il patto è del tutto evidente. In sé lo scambio sembra equilibrato: il cliente si impegna a versare un canone molto ridotto al fine di avvalersi della custodia; e corrispondentemente la banca assume un obbligo che ha per oggetto un valore economico irrisorio. Ma tale corrispondenza è di sola facciata: gli oggetti sono introdotti nelle cassette soltanto se il loro valore è alto, di gran lunga superiore al limite pattuito. L’operazione economica cosi conclusa si dimostra «artificiosa e irreale»: nella stragrande maggioranza dei casi solamente una «tacita collusione» fra banca e clienti (o un’imposizione di forza) potrebbe darne ragione.

La sensazione di uno scarto fra il regolamento pattuito e la configurazione effettiva del rapporto è un indice della necessità di ricostruire l’operazione in termini di costi e di benefici effettivi: sono insoddisfacenti sia l’indebita assimilazione concettuale del patto che determina l’oggetto alla clausola di esonero dalla responsabilità sia la considerazione estrinseca di uno scambio equilibrato fra il minimo canone della custodia e il valore legale dell’oggetto da custodire nelle cassette.

È significativo che proprio in questa materia sia stata con più forza approfondita la figura dell’«abuso del tipo contrattuale». L’esistenza di un’incompatibilità tanto pratica quanto logica fra il contratto atipico a cui si darebbe vita e le obbligazioni fissate dalla legge con riguardo al tipo legale (art. 1839) è stata illustrata in base alla considerazione secondo cui la prestazione di sicurezza delle banche, una volta che sia stato dedotto il canone in senso proprio, sarebbe costituito dal costo dell’assicurazione stipulato dalle banche stesse.

Il riferimento allo snaturarsi dello schema legale prescelto va preso, nondimeno, soltanto, come un primo parametro di controllo: non è ancora la soluzione del problema. Per quest’ultima si richiede, come si accennava, l’assenza di qualsiasi ulteriore ragion d’essere che si dimostri insieme economicamente significativa e lecita, sicché il vantaggio connesso all’elusione del divieto resti l’u nico effettivo fondamento dell’operazione. Non si può infatti escludere, già in linea di principio, la legittimità di un regolamento che effettivamente commisuri il canone a un’entità seriamente apprezzabile dei valori che la banca si impegna a custodire.

La frode che si annida nella manipolazione di un modello legale ha perfino suggerito a taluni interpreti la possibilità di dare una nuova chiave di lettura – come si è accennato – alla clausola generale degli interessi meritevoli di tutela (art. 1322, c. 2°): seppure non sia direttamente proibito, non è infatti meritevole l’interesse che, senza lecite utilità residue, si orienti al conseguimento dei benefici che si possono raggiungere soltanto per mezzo della deviazione da un tipo legale e dai suoi contenuti inderogabili.

L’argomento delle cassette di sicurezza si presta a mettere in risalto la tendenza della giurisprudenza a colpire direttamente di illiceità le clausole sospette senza seguire la via di un accertamento singolare della frode alla legge.

Più spesso i giudici non seguono tuttavia un percorso fisso. Le regole si consolidano sulla base dei precedenti; ma si assiste spesso a svolte innovative; e queste di nuovo preludono a irrigidimenti sulla base di modelli tipizzati.

In tal senso la casistica di gran lunga più imponente, nel tempo nel numero e nella varietà dei problemi coinvolti, si riferisce al divieto del patto commissorio, «col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore» (art. 2744).

La violazione del divieto è stata ravvisata tanto in maniera diretta quanto per il tramite di una frode; e questa è stata in molti casi ricostruita dopo aver esaminato il collegamento esistente fra contratti distinti. Si tratta pertanto di un insieme di applicazioni che rientrano in maniera speciale, se non esclusiva, nel vasto quadro delle frodi poste in essere per mezzo di un procedimento complesso. E in tale cornice sembra più opportuno parlarne, non senza rammentare che, come altri ha osservato, ogni tempo ha la sua «frode alla legge». Nel nostro la figura egemone sembra rappresentata proprio dall’elusione del divieto del patto commissorio

6. Altri casi talvolta qualificati dai giudici in termini di «abuso del tipo contrattuale». Frode alla legge e rapporti di lavoro subordinato

Un caso singolare di deviazione nell’uso di un tipo contrattuale al solo fine di sottrarsi all’applicazione di una disciplina legale inderogabile è stato giudicato in sede di merito con riguardo alla stipulazione di un contratto di formazione-lavoro. Il contratto mirava al conseguimento di una formazione professionale relativa a un’attività esecutiva ricompresa in un livello che già era stato acquisito dal lavoratore.

Ora è evidente che la ratio – nel linguaggio più divulgato: la funzione tipica – della figura legale qualificata nei termini di un «contratto di formazione-lavoro» è ravvisabile nel conseguimento di una preparazione complessiva. Di conseguenza, qualora il grado di professionalità da raggiungere sia stato già conseguito in precedenza, il contratto è nullo per frode alla legge (art. 1344), poiché l’operazione diventa comprensibile soltanto in vista dell’elusione delle disposizioni imperative di legge dettate con riguardo ai normali rapporti contrattuali di lavoro subordinato: categoria nella quale è ricompresa anche la figura concreta di contratto che le parti, abusando del tipo legale, qualificano in termini di contratto di formazione-lavoro.

Il problema più delicato si riferisce alle conseguenze della nullità e specialmente all’applicazione dell’art. 2126 ovvero alla possibilità della conversione in un valido rapporto di lavoro.

Quest’ultimo aspetto è affrontato e risolto in senso affermativo da una giurisprudenza di merito: si è infatti precisato che il contratto di formazione-lavoro «stipulato in frode alla legge» o con «abuso della funzione tipica del contratto» si trasforma da contratto a tempo determinato (al cui genere appartiene quale figura di specie nella configurazione prevista dallo schema legale) in contratto a tempo indeterminato: e allora non è più disdetta, ma licenziamento, la manifestazione di volontà del datore di lavoro con la quale si consideri concluso il rapporto.

7. Abuso del contratto atipico consacrato nella pratica? Rinvio

I giudici che amano esprimersi in termini di abuso del tipo legale potrebbero estendere un simile modo di ragionare anche all’uso fraudolento di un tipo consacrato dalla pratica ma non regolato dalla legge.

Tendenze in tal senso, spinte fino al punto da associare alla figura non legale il sospetto della frode, si sono avute con riguardo a quella speciale e notissima specie di leasing che è stata qualificata lease back. Anche in questo caso le applicazioni si sono fatte sempre più folte.

Ma il problema è ancora una volta inseparabile dalla trattazione del patto commissorio. E si rende pertanto necessario un nuovo rinvio.

8. Frode alla legge e responsabilità illimitata dell’unico azionista. Brevi riferimenti all’intera area del diritto commerciale

Discussi sono i limiti di operatività della frode alla legge nei casi in cui la regola imperativa che si pretenda elusa sia costituita dall’art. 2362, ossia dalla disposizione con la quale si prevede la responsabilità illimitata dell’unico azionista della società di capitali per le obbligazioni sociali.

L’intestazione del pacchetto azionario a una persona di fiducia può integrare gli estremi richiesti dall’art. 1344, purché la frode sia accertata sulla base di dati non equivoci da cui risulti lo scopo esclusivo di eludere le conseguenze legali derivanti dalla concentrazione delle azioni in una sola mano. È quanto accade ogni qual volta il patto sia congegnato in modo da consentire a colui che lo ha messo in opera a suo totale vantaggio di mantenere nella sostanza il controllo e la disponibilità dell’intero capitale sociale.

Sono numerose le decisioni nelle quali si è proclamata la nullità del contratto fiduciario e la persona che ha intestato ad altri le azioni è stata dichiarata responsabile, con riguardo a tutte le obbligazioni assunte nel periodo contestato, alla stregua di un unico azionista.

L’elusione dell’art. 2362 presuppone che l’azionista non sia titolare in proprio e per intero delle azioni della società di capitali.

Gli espedienti più comuni sono costituiti, oltre che dalla cessione accompagnata da un patto fiduciario, dal trasferimento a terzi di un numero minimo di azioni nel solo intento di impedire l’applicazione automatica dell’art. 2362, poiché, per una percentuale sia pure infinitesimale, il capitale non risulta concentrato nelle mani di un solo azionista.

In quest’ultima categoria di ipotesi l’intento di eludere la legge coesiste con un risultato quasi del tutto equivalente a quello che ne comporta l’applicazione. L’idea secondo cui lo scopo fraudolento giustificherebbe l’applicazione analogica di regole che, per il loro contenuto proibitivo, non dovrebbero applicarsi oltre i casi espressamente e puntualmente previsti, è qui messa alla prova. È agevole dimostrare quale margine di arbitrio possa esserci nell’applicare l’art. 1344 sulla base di fattori soggettivi uniti a profili di equivalenza molto forte fra ipotesi che restano distinte. Sarebbe grave la tendenza a trarre dalla minima entità del capitale non sottoscritto dall’azionista di comando la prova automatica della frode. È necessario il concorso di ulteriori circostanze di fatto le quali consentano di escludere di volta in volta, in relazione agli interessi effettivamente ricompresi nella cornice dell’operazione, una diversa giustificazione autonoma della reale intestazione di una parte del capitale sociale a terzi. Decisivo è – come più volte si è osservato – il controllo dell’autonoma e lecita giustificazione economica dell’affare: ossia, di quel fattore che è stato anche valutato in termini di business purpose.

Nell’intera area del diritto commerciale il riferimento ai rischi e ai costi-benefici dell’operazione, della quale debba ancora accertarsi l’integrale riduzione al perseguimento di risultati proibiti dalla legge, trova, quasi in via automatica, non poche e significative applicazioni di altra natura.

Merita una menzione il caso di quei soci di una società per azioni che, al momento della formazione dell’atto notarile di costituzione della società, avevano conferito certificati di credito del tesoro solamente per il tempo strettamente necessario alla stipula dell’atto e avevano poi ottenuto l’immediato riacquisto dei titoli di stato.

Il fatto che l’operazione di conferimento fosse stata incontestabilmente posta in essere non poteva indurre a ignorare il dato della temporaneità: a tal punto evanescente da configurarsi come un fattore idoneo di per sé a provocare l’«integrale svuotamento del contenuto economico» dell’atto. In tal caso erano perfino ravvisabili gli estremi di una responsabilità dei soci per il danno che la società aveva subito a causa dell’ingiustificata restituzione delle singole quote: l’ammontare della riparazione si commisurava all’entità della quota, maggiorata degli interessi e del danno.

9. b) Frode alla legge e collegamento contrattuale. Elusione dei divieti di contrarre

Si è visto come le ipotesi di gran lunga più numerose presuppongano un coordinamento fra atti che restano distinti; e verso i quali non è possibile assumere atteggiamenti negativi se non al termine di un’intera sequenza, in base al l’esito finale della stessa. Anche chi non identifichi la frode contrattuale con un procedimento fraudolento, deve riconoscere che quasi sempre il singolo contratto rileva l’impronta fraudolenta che lo inficia soltanto sulla base di un contesto più complesso, destinato a proiettare la sua luce negativa sui singoli frammenti, intrinsecamente non illeciti, dell’operazione.

Fra le poche figure certe di fraudolenza antigiuridica specialmente si annoverano quei procedimenti contrattuali che, per il tramite di «varie forme di interposizione» mirano a consentire a singole persone, alle quali un contratto sia vietato, di sottrarsi alla proibizione legale.

In questi casi l’accertamento della frode è generalmente fondato su basi solide e comprovate. È ben difficile infatti che i vari atti collegati possano lasciare spazio per una valutazione di merito che salvi un profilo di autonoma e lecita utilità del procedimento posto in essere.

Si prenda l’esempio più elementare. La legge vieta che determinate categorie di persone possano rendersi acquirenti di determinati beni: può rammentarsi il caso, del quale hanno avuto modo di occuparsi i tribunali, di una legge che assicuri un beneficio nell’accesso alla proprietà di alloggi economici e popolari. Se un soggetto legittimato figura come acquirente ma in realtà è persona interposta rispetto a un soggetto che non ha alcun titolo per fruire dell’abitazione, l’interprete e costretto a prendere atto della totale coincidenza fra l’esito dell’operazione complessiva e il divieto legale: la persona che non è legittimata all’acquisto, a procedimento concluso, pretende di essere ormai titolare del diritto che gli è vietato acquistare; e le cose non cambierebbero se la pretesa fosse fondata su di un singolo atto di acquisto di per sé proibito.

In tal senso, la clausola generale adempie a una chiara funzione di chiusura e semplifica il lavoro del legislatore, evitando che ogni volta siano previste espressamente, accanto alle ipotesi di aperta violazione del divieto, anche le ipotesi in cui la proibizione verrebbe a esser posta in scacco con una sequenza di atti non proibiti.

Talvolta la legge equipara in maniera espressa l’interposizione al divieto al fine di evitare ogni equivoco. Ma si tratta di una cautela aggiuntiva che nulla toglie alla forza del principio generale fissato dall’art. 1344.

I procedimenti elusivi dei divieti legali non sono ovviamente limitati al l’area dei divieti d’acquisto.

Fra i modi ricorrenti di violazione dei controlli legali in materia di contratti agrari un rilievo spiccato hanno assunto le «strategie» adottate per frustrare le aspettative connesse al diritto di prelazione legalmente attribuito al coltivatore diretto il quale sia proprietario dei terreni posti al confine con il fondo agricolo posto in vendita (art. 7, c. 2°, n. 2, l. 14 agosto 1971, n. 817).

10.Frode alla legge e prelazione agraria

In materia di prelazione agraria il mezzo più spesso escogitato è perfino grossolano. Il proprietario non procede alla vendita dell’intero terreno, ma riserva a se stesso la titolarità di una porzione minima estesa per tutta la linea del confine.

L’operazione presuppone di norma una serie di atti. Una volta che sia stato delimitato il bene oggetto della vendita, è necessario che sia salvaguardato l’interesse del contraente anche con riguardo all’esigua fascia di rispetto; e quest’ultima è pertanto: o concessa in affitto all’acquirente ovvero assoggettata a un diritto reale. Come si dovrà regolare il giudice di fronte a casi del genere, ove nessun dubbio vi sia sull’effettività dell’intreccio di operazioni giuridiche collegate?

Anche in questo caso sarebbe arbitraria una presunzione generale e automatica di frode alla legge. Non meno palese si dimostra lo sforzo diretto a predeterminare un minimo di rilevanza dei requisiti richiesti per escludere l’illiceità del complesso procedimento. L’estensione della proprietà riservata sul confine e su cui viene a gravare il diritto a vantaggio dell’acquirente non può essere fissata con criteri tratti dal metodo della concretizzazione per gruppi di casi, poiché il risultato si risolverebbe nell’indicare la misura della fascia di rispetto in maniera necessariamente opinabile: con un inevitabile irrigidimento delle future valutazioni di fatto.

Il prezzo dell’applicazione della clausola generale è nuovamente costituito da un incremento della responsabilità ermeneutica. Trova chiara conferma il metodo tante volte suggerito: controllo attento di tutti gli indici oggettivamente rilevanti che sia possibile documentare in maniera probante, esclusione che l’operazione posta in essere si presti a dare rilievo a un’utilità lecita apprezzabile in termini di convenienza e di economicità, nonché diversa dal vantaggio (violazione dell’altrui diritto di prelazione) che la legge vieta di conseguire.

11. Frode del titolare del diritto di prelazione. Rilievo di comportamenti successivi all’esercizio del diritti

Nella materia della prelazione agraria, la frode alla legge può manifestarsi, com’è facile intuire, anche in relazione al comportamento del titolare del diritto di prelazione, il quale si avvalga della sua situazione di vantaggio al solo fine di speculare in maniera illecita sulla proprietà del fondo acquistato: si pensi a un’immediata rivendita. Il beneficio derivante dalla disciplina imperativa è sfruttato contro lo scopo legale di agevolare chi effettivamente coltivi il fondo rustico ove il proprietario decida di venderlo.

Quest’ipotesi di frode alla legge è molto significativa nella sua struttura elementare. Sta a dimostrare come vi siano alcune situazioni di fatto che non possono ancora esibire i presupposti della frode nel momento in cui è posto in essere un contratto e che non di meno si colorano di illiceità in seguito a un contratto successivo, sebbene entrambi gli atti, qualora vengano considerati al di fuori della sequenza, siano leciti (il primo è l’esercizio di un diritto di prelazione; il secondo è l’esercizio della facoltà di disposizione della proprietà). Eppure i due effetti giuridici sommati producono un risultato pratico corrispondente al divieto di acquisto per un soggetto non legittimato.

L’esempio rientra nella casistica, in genere non problematica e ormai nota, del l’elusione dei divieti di contrarre. Forse per evitare il rischio di un eccesso repressivo, si è affermato che l’accordo fraudolento con il terzo debba perfezionarsi in un tempo anteriore al primo trasferimento. Ma qui una tale preoccupazione, non sempre manifesta in altre ipotesi e dunque in sé lodevole, potrebbe dimostrarsi eccessiva: quando lo scacco della legge è sicuramente nelle cose stesse non dovrebbe essere decisivo il momento in cui l’effetto da scongiurare prenda a delinearsi, purché il controllo sul risultato pratico non sia guidato da preconcetti ostili all’autonoma iniziativa dei contraenti.

I tipici gruppi di casi in cui si assiste all’elusione di un divieto di contrarre e la necessità di non confondere le figure fraudolente da quelle lecite trovano, naturalmente, generali manifestazioni nei vari rami del sistema: non si limitano all’area dei vincoli legali alla contrattazione nell’agricoltura o nel settore del  l’edilizia.

Esemplari, anche al fine di non precostituire rigidamente la valutazione della frode, sono gli espedienti diretti a sottrarsi ai pregiudizi di una procedura esecutiva.

12.Frode del debitore sottoposto a esecuzione forzata

Il debitore sottoposto all’esecuzione forzata e un terzo che fa proposta di acquisto del bene messo all’asta si accordano al fine di dare al primo la possibilità ovvero la certezza assoluta e automatica di non perdere in maniera definitiva la proprietà di quell’oggetto.

Un tale patto può essere congegnato almeno secondo due forme: che hanno trovato puntuale riscontro nel diritto applicato e che offrono nuovi argomenti contrari alla precostituzione rigida del giudizio in termini di frode alla legge.

La prima modalità consiste nell’imposizione di un obbligo a carico dell’aggiudicatario, nel senso che costui trasferirà automaticamente e in via immediata al debitore il bene acquistato all’incanto (è allora messo in scacco il divieto di partecipazione del debitore all’asta).

La seconda modalità consiste in una riserva al debitore della facoltà di riacquistare in futuro quello stesso bene, la cui espropriazione e la cui aggiudicazione a terzi è servita a soddisfare la pretesa del creditore insoddisfatto.

Nel primo caso, e in tutte le ipotesi della conclusione con il terzo di un accordo che contempli l’immediato acquisto all’incanto del bene espropriato, il debitore rientra in proprietà del bene con una procedura che lo rende di fatto partecipe dell’asta: consegue il risultato che gli è precluso dal divieto dell’art. 579 c.p.c. Non vi è modo di porre in rilievo un interesse tale da distinguersi dallo scopo di pervenire in maniera non immediatamente percepibile a una violazione della norma imperativa. È opportuno tener presente che spesso questo risultato potrebbe essere perseguito con ricorso a una simulazione relativa di persona e l’interposizione avrebbe allora natura fittizia. E dunque non si giustificherebbe il riferimento all’autonoma figura della frode alla legge: l’art. 1344 sarebbe impropriamente richiamato, poiché l’inefficacia della simulazione illecita comporta l’immediata applicazione del divieto legale. La frode alla legge è invece ravvisabile nel mandato all’acquisto, poiché il meccanismo di quel contratto, nella sua effettività giuridica e economica, produce, se si guardi al risultato dell’attuazione dell’obbligo di ritrasferire il diritto realmente acquistato, conseguenze incompatibili con le ragioni e con gli effetti del divieto.

Diversa è la seconda ipotesi. Il debitore si accorda per non perdere in futuro, quando le circostanze lo consentiranno, tutte le chances di recuperare il bene a cui egli tiene in modo particolare. Non vi è ragione di sacrificare, con un intento repressivo rafforzato, l’interesse che per tal via vuol essere garantito. La legge non è messa in scacco, poiché nella legge stessa è implicita l’esclusione di ogni ampliamento dell’effetto repressivo. Una sanzione giudiziale aggiuntiva assumerebbe una sorta di veste astrattamente autoritaria e moralistica: incompatibile con il rispetto dei diritti individuali.

Fin qui è stato possibile dare soltanto esempi: di diversa natura, ma sporadici. Sebbene tutti confermino l’esigenza di seguire una linea ermeneutica unitaria, la migliore verifica dell’esigenza di un’analisi critica selettiva è offerta, come si è premesso, dalla ricca esperienza ricompresa nella violazione o nell’elusione dell’art. 2744.

Che non si tratti dell’unica vicenda significativa è dimostrato dalle pagine precedenti.

Ma senza dubbio l’argomento è tale da meritare una trattazione centrale: già per il fatto di mettere in rilievo la più grande varietà di indirizzi e di figure applicative.

13.Frode alla legge e divieto del patto commissorio

Sappiamo che è «commissorio» quel patto «col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore» (art. 2744).

In discussione sono, in termini più generali, le diverse forme di trasferimento di beni nei casi in cui alienante sia il debitore, acquirente sia il creditore, l’atto traslativo sia posto in essere al fine di rafforzare e di rendere più efficiente la difesa del credito.

Si muoverà qui – solamente al fine di non discostarsi per esigenze di chiarezza da una configurazione elementare – dalla descrizione di uno soltanto fra gli schemi possibili: l’ipotesi in cui all’effetto che sarebbe tipico del contratto di vendita, ossia al trasferimento del diritto di proprietà sul bene che il debitore aliena al suo creditore, si leghi un patto tale da comportare il diritto di riacquisto, ove sia soddisfatto il credito al quale il trasferimento, posto in essere evidentemente a scopo di garanzia, è strettamente connesso.

Una tale operazione non rientra nella descrizione letterale del patto commissorio quale è stata sopra riprodotta.

A lungo la giurisprudenza aveva anzi affermato in maniera costante che tale disposizione neppure sarebbe applicabile in via analogica alla vendita immobiliare, non di rado qualificata anche in termini di vendita fiduciaria, che, a scopo di garanzia, fosse unita a un patto di riscatto o a un patto cosiddetto di retrovendita (pactum de retrovendendo).

Ricorrevano le ipotesi qualificate alla stregua di altrettante vendite con patto di riscatto concluse da un debitore che aveva preso a mutuo una somma di denaro dal compratore. Il credito del mutuante era garantito dalla proprietà del bene trasferito dal mutuatario e da costui riscattabile soltanto previo versamento dell’importo corrispondente all’ammontare del mutuo da restituire con gli interessi spettanti al creditore.

È nota la linea per tanto tempo tracciata dai giudici: l’intento di garantire il diritto di credito per tramite di un trasferimento in proprietà non è qualificabile nei termini di un’automatica violazione del divieto di patto commissorio: l’art. 2744 è testualmente riferito soltanto all’accordo con il quale si preveda che il creditore diventerà proprietario del bene dato in garanzia quale effetto automatico dell’inadempimento. Si pensava che quest’ultimo comportamento potesse assumere rilievo soltanto quale condizione sospensiva del passaggio della proprietà.

Senza dubbio, nel caso della vendita con patto di riscatto, diverso è il meccanismo legale rispetto allo schema testuale. Il passaggio del diritto di proprietà è immediato. L’adempimento consente nondimeno al debitore di tornare proprietario del bene ceduto in garanzia. Non si guarda all’inadempimento, dunque, ma all’adempimento. Quest’ultimo comportamento assume rilievo quale condizione risolutiva del passaggio, già avvenuto, della proprietà.

Erano spontanee le domande: al diverso meccanismo giuridico corrisponde una chiara differenza dell’operazione pratica? Come negare che in entrambi i casi la finalità economica perseguita consista nel fornire al creditore una difesa rafforzata e specialmente efficiente, in grado di applicarsi senza mediazioni ulteriori? La letteratura giuridica ha risposto ben presto in maniera non sempre univoca, ma talvolta perfino senza sfumature problematiche. La giurisprudenza in una prima lunga fase si è attestata sui suoi stessi precedenti: è parsa appagarsi della diversità del meccanismo giuridico; ha sorvolato sulla palese affinità del possibile risultato pratico.

Si giunse infine a una svolta che subito ebbe larga notorietà e che nel complesso fu accolta favorevolmente: quando sia dominante la cessione della proprietà a scopo di garanzia del creditore, il fatto che il trasferimento sia immediato, salva la sua risoluzione nel caso di soddisfacimento del credito, non impedisce di considerare nulla la pretesa vendita con patto di riscatto o con pactum de retrovendendo a causa della violazione dell’art. 2744.

Il fondamentale argomento al quale giudici e giuristi, con diverse linee argomentative, fecero ricorso si concentrava sulla reale ragion pratica della complessa operazione: la quale, al riparo della facciata di uno schema legale tipico quale la vendita con patto di riscatto, si atteggiava nell’essenza come una cessione predisposta a garanzia del credito e per lo più strumentalmente collegata in maniera inscindibile a un contratto di mutuo.

L’inadempimento definitivo rendeva inamovibile il passaggio di proprietà consentendo al creditore di conseguire un vantaggio perfino superiore – e spesso di gran lunga – al mancato diretto soddisfacimento del diritto. Un’operazione non di garanzia ma di usura.

Con riguardo al tema della frode alla legge, l’importanza della svolta sta nel fatto di aver prospettato l’illiceità contrattuale per diretto contrasto con il divieto dell’art. 2744: trasferimenti in garanzia cosi congegnati avrebbero una causa contraria a norma imperativa; la disposizione generale da applicare sarebbe l’art. 1343, non l’art. 1344.

Quando l’operazione ruota intorno alla causa di garanzia, si deve prendere atto della palese divergenza fra la causa del modello legale tipico costituito dalla vendita con patto di riscatto e la causa che suol essere detta «concreta» in quanto manifestazione non fallace dell’effettività dell’operazione economica nel suo insieme. L’interpretazione dell’art. 2744 nei termini di una disposizione che presuppone un principio più ampio e, insieme, l’accertamento del l’illiceità della causa sotto la facciata di uno schema regolato per legge sono le due chiavi molto ampie di una messa al bando delle pretese vendite con patto di riscatto ove sia incontestabile il collegamento con la rafforzata garanzia del credito.

Ove sia intesa in questi termini la «svolta» rafforza la ben nota tendenza che la giurisprudenza ha tardivamente affermato e che in seguito mai ha del tutto confermato e neppure smentito, per quanto rare siano state le decisioni del settore: la necessità di non fermarsi alla qualificazione del tipo e dunque la possibilità che l’astratta fisionomia legale coesista con la concreta illiceità causale.

Ma in questo caso vi è una ragione di perplessità che non è possibile ignorare.

A ben vedere, quel che deve accertarsi, nelle circostanze del fatto, non è l’illiceità della «causa concreta» di una pretesa vendita con patto di riscatto.

Il dubbio verte sull’interpretazione stessa della disposizione che vieta il patto commissorio. Sarebbe arbitraria una lettura dell’art. 2744 a tal punto estesa da ricomprendere nel divieto qualsiasi operazione che, al di fuori delle figure tipiche del pegno o dell’ipoteca, possa avere una concorrente o perfino una prevalente finalità di garanzia del credito, quali che siano le vesti consuete o insolite prescelte.

L’art. 1344 suggerisce di non precostituire il giudizio sulla liceità dell’operazione, ma di adattarlo alla situazione di fatto. A sezioni unite i giudici di legittimità hanno precisato il senso della svolta, senza rinnegarla a priori. Anche la vendita con patto di riscatto può essere uno dei frammenti di un procedimento diretto a eludere l’art. 2744. Ma il procedimento fraudolento dovrà essere ogni volta dimostrato, senza che possa presupporsi sempre e comunque una diretta trasgressione per via dell’illiceità della causa concreta immanente al tipo astratto di un’artefatta vendita con patto di riscatto 31.

Alcune notazioni generali sembrano rafforzare l’ipotesi di un controllo attento alle peculiarità del fatto secondo il modello dell’art. 1344.

Occorre chiedersi in via preliminare – questo spunto merita di essere ripreso – se possa individuarsi nell’area dei diritti di garanzia, senza deformare il divieto del patto commissorio, un principio generale di ordine pubblico quale limite all’autonomia privata.

È stato suggerito di fondare un tale principio sulla base di un confronto fra il fondamento giustificativo dell’art. 2744 e la ragion d’essere del patto (noto come «patto marciano») con il quale si preveda che il creditore possa far proprio un bene del debitore inadempiente soltanto nei limiti dell’importo del credito; e dunque previa stima del valore del bene e con previsione del versamento al debitore dell’eventuale differenza.

Il patto commissorio è vietato. Il patto marciano è valido.

Sullo sfondo si intravvede la direttiva da seguire. Non tutte le alienazioni a scopo di garanzia sono proibite per illiceità della causa concreta intrecciata al tipo legale, bensì soltanto quei trasferimenti diretti a sfruttare la precaria posizione del debitore allo scopo di procurare al creditore un vantaggio potenzialmente usurario. Una più efficace, più piena, più sicura garanzia del credito non è invece di per sé un disvalore. Dev’essere preclusa solamente ogni precostituita alterazione del nesso fra l’importo del credito e il valore del bene offerto in garanzia.

Altre ragioni politiche, dirette a evitare la coazione del debitore, a non alterare la par condicio fra i creditori, a combattere introiti fiscalmente occulti, sono pure da tenere presenti: ma in sé non hanno un valore assoluto.

Utile è il suggerimento di formulare una regola riassuntiva che fornisca una guida primaria nell’accertamento degli estremi della frode: sono illeciti «quei contratti atipici di garanzia che consentono il definitivo trasferimento di un bene al creditore senza meccanismi tali da permettere un controllo tra valore del bene trasferito e ammontare del credito garantito, consentendo così al debitore di ottenere l’eventuale differenza».

14.Frode alla legge e lease back

Chi segua un’impostazione aderente alla tutela, la più ampia possibile, degli aspetti leciti inerenti alle operazioni economiche che si sono consolidate nella pratica degli affari, anche al di fuori delle consuete trame del codice e delle leggi, resta poi perplesso di fronte a talune affermazioni apodittiche dirette a ricollegare a una figura nuova di contratto l’immagine automatica della frode alla legge, nella forma dell’elusione del divieto del patto commissorio.

È il caso notissimo, e sul quale si è ormai formata una casistica di settore, di quella speciale figura di leasing che consiste nel trasferire in proprietà un bene alla società finanziaria e nel conservarne il godimento con versamento di un canone periodico (sale and lease back o leasing «di ritorno»).

Non si può escludere che l’operazione si risolva nel consentire al creditore di conseguire una garanzia illecita sfruttando la precaria posizione del debitore.

Ma il contratto non ha come finalità necessaria l’elusione dell’art. 2744: occorrono indici oggettivamente rilevanti dai quali risulti che, in un determinato contesto, il lease back sia stato trasformato in uno strumento diretto solamente a conseguire il risultato proibito.

15.Alcune necessarie distinzioni: frode ai terzi; frode e simulazione

I giudici sono stati spesso chiamati a pronunciarsi con riguardo a patti che violano o che eludono diritti dei terzi. Spesso questi fenomeni sono compendiati lessicalmente entro formule descrittive alquanto generiche. Al centro di tutte è quasi sempre la frode, seppure con la precisazione che si tratta di «frode ai terzi». E si costruiranno sottocategorie in relazione all’area della protezione legale (titolari di diritti di prelazione, legittimari, creditori, subacquirenti, e via dicendo).

Sono molte le massime nelle quali si mette con forza l’accento sull’esigenza di non confondere, con la figura prevista dall’art. 1344, i casi in cui la legge già assicuri al terzo un mezzo di tutela, pur senza togliere qualsiasi validità o efficacia al contratto lesivo del diritto. Così nell’area dei diritti di prelazione, il titolare del diritto ha la possibilità di esercitare il riscatto direttamente nei confronti di chi abbia acquistato il bene contro la preferenza che spetta al medesimo titolare del diritto di prelazione. La precisazione, in questi termini, è quasi ovvia, sebbene non possa considerarsi del tutto inopportuna ove si pensi al frequente uso nei due diversi ordini di ipotesi di uno stesso vocabolo («frode»). Si avrà invece, come si è accennato, applicazione dell’art. 1344 quando l’operazione sia in congegnata in modo da sottrarre di fatto al titolare una facoltà che gli è attribuita inderogabilmente: là dove in realtà, una volta accertata l’illiceità del meccanismo fraudolento, potrà provarsi che esistono i presupposti di un pieno esercizio del diritto spettante al titolare della preferenza (si pensi ancora alla vendita priva di una fascia insignificante di terreno posta sul confine del fondo di proprietà del confinante munito per legge di una prelazione).

Tanto basta per osservare, a chiarimento di un costante indirizzo giurisprudenziale che di per sé e nella sostanza può anche essere condiviso, come la «frode ai terzi» non comporti un’automatica valutazione di illiceità del contratto, ma dia luogo a plurime risposte dell’ordinamento che devono essere di volta in volta ricostruite e giustificate nella loro specificità.

Questo non toglie che sia ben possibile, nel vuoto di puntuali previsioni di legge, un controllo duttile e non precostituito.

Si può infatti constatare che, per conseguire il fine di frodare o comunque di ledere i diritti dei terzi, ben può esser stato necessario ordire trame le quali necessariamente soggiacciono a una valutazione d’illiceità secondo i generali parametri fissati dal codice.

Tra questi è per l’appunto ricompresa l’ipotesi della contrattazione che eluda disposizioni imperative (nonché, come si vedrà anche in seguito, le operazioni che si fondino su interessi legati a istanze illecite determinanti e comuni, oltre che esclusive: art. 1345).

Una distinzione in sé chiara e a parole riaffermata ma nella pratica spesso tradita si riferisce ancora alle figure della simulazione e della frode. Spesso infatti si parla di frode alla legge pure nei casi nei quali il contratto dissimulato, che è poi il vero contratto, è illecito. E dunque è contratto in sé direttamente illecito: non già fraudolento, come si è avuto modo di osservare incidentalmente nel corso dell’esposizione.

«Frode» è denominazione di nuovo usata in accezione descrittiva e generica per designare nel suo complesso l’intero procedimento simulatorio: il quale tuttavia ha disciplina ben diversa, è quasi superfluo il ribadirlo, da quella richiamata dall’art. 1344.