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Approfondimenti Giuridici
30-06-2004
La garanzia costituzionale della terzietà del giudice civile
Dott. Giuseppe Vignera -
SOMMARIO: 1. Il valore dell’imparzialità del
giudice nella giurisprudenza costituzionale (in generale). – 2. La
“mortificazione” della garanzia della terzietà del giudice civile nella recente
giurisprudenza costituzionale. Le questioni relative al giudice che abbia
concesso una misura cautelare ante causam. – 3. (Segue) La questione riguardante
il giudice nuovamente investito della medesima controversia ai sensi dell’art.
354 c.p.c. – 4. (Segue) La questione riguardante il giudice delegato chiamato a
comporre il collegio in sede di reclamo avverso provvedimenti decisori da lui
stesso emessi. – 5. (Segue) La questione riguardante il giudice delegato
chiamato a svolgere le funzioni di giudice istruttore nella causa di opposizione
a stato passivo. – 6. (Segue) Le questioni relative al giudice che abbia
provveduto sull’istanza ex art. 186 quater c.p.c. ed al giudice delegato che
abbia autorizzato il curatore a promuovere l’azione di responsabilità ex art.
146 l. fall. – 7. (Segue) La questione
riguardante il giudice dell’opposizione agli atti esecutivi avente ad
oggetto un provvedimento dallo stesso emesso quale giudice dell’esecuzione. – 8.
(Segue) Il falso revirement di Corte cost. 15 ottobre 1999 n. 387. –
9. Conclusioni.
1. – Il valore dell’imparzialità
del giudice nella giurisprudenza costituzionale (in
generale).
Assiologicamente
collegata ad altri connotati costituzionalmente propri del giudice (inteso ora
quale apparato o ordine giurisdizionale, ora quale organo o ufficio giudiziario,
ora quale magistrato-persona fisica),
l’imparzialità (in senso lato)
individua quel particolare profilo del giudice-persona fisica attinente
ai suoi rapporti (non già con altri organi pubblici, ma) con il singolo
processo, nel quale è chiamato ad esercitare le sue funzioni; e sta ad indicare
che la posizione del magistrato deve essere super partes o, meglio, equidistante
e “spersonalizzata al massimo” rispetto ai soggetti ed agli oggetti del processo
stesso.
Più esattamente,
l’imparzialità del giudice può essere definita come la sua indifferenza
personale all’esito del processo affidatogli e si risolve nell’insussistenza di
vincoli (soggettivi, oggettivi e psicologici) suscettibili di condizionare il
contenuto della sua decisione.
Già prima
dell’entrata in vigore del “nuovo” art. 111, comma 2, Cost., la Corte
costituzionale aveva in più occasioni proclamato che l’imparzialità deve
considerarsi requisito indefettibile ed irrinunciabile di ogni giudice, sia esso
ordinario che speciale, pur non additando in termini univoci il relativo
fondamento normativo.
Ed
invero:
a) talora
codesto fondamento è stato ravvisato nel complesso delle norme costituzionali
relative alla magistratura ed al diritto di difesa;
b) altre volte
l’imparzialità [“in carenza della quale le regole e le garanzie processuali si
svuoterebbero di significato”] è stata considerata connaturata all’essenza
stessa della giurisdizione;
c) in alcune
sentenze, poi, sta scritto che il principio dell’imparzialità trova il suo primo
fondamento nel canone dell’eguaglianza ex art. 3 Cost.;
d) non sono,
ancora, mancate pronunce richiamanti specifiche disposizioni costituzionali in
tema di giurisdizione, quali l’art. 108, comma 2, Cost. (che letteralmente
riguarda soltanto l’indipendenza dei giudici speciali) e l’art. 25, comma 1,
Cost.;
e) nella
maggior parte dei casi, infine, è stato fatto riferimento al principio
dell’indipendenza, che sarebbe “comprensivo anche della terzietà o imparzialità,
intesa come assoluta estraneità alla res judicanda”.
L’attività di
“concretizzazione” svolta dalla giurisprudenza costituzionale rispetto al valore
costituzionale de quo si è per molti anni risolta in una serie di proposizioni
negative, dalle quali cioè è possibile enucleare soltanto una serie di regole
e/o principi considerati ad esso (valore) estranei.
In questa
prospettiva è stato, in particolare, affermato che:
a)
l’esclusione del principio della domanda (ne procedat iudex ex officio)
non importa lesione della garanzia dell’imparzialità del
giudice;
b)
l’imparzialità non viene meno quando il giudice decide in un
procedimento, nel quale ha svolto funzioni amministrative perché – si è detto –
la sua appartenenza all’ordine giudiziario e le garanzie costituzionali, che ne
assistono lo stato giuridico, lo pongono in grado di operare sempre con assoluta
obiettività;
c) non integra
difetto di imparzialità la titolarità in capo al giudice di un mero “interesse
diffuso” eventualmente implicato nel processo.
Intorno alla
metà degli anni ‘90, tuttavia, la Consulta ha finalmente esaminato la garanzia
de qua in una prospettiva positiva, non limitandosi a dire soltanto che
l’imparzialità è un irrinunciabile requisito costituzionale del giudice, ma
cercando altresì di precisarne il contenuto concreto.
Con la “storica”
decisione del 20 maggio 1996 n. 155, in particolare, la Corte costituzionale ha
chiaramente e definitivamente affermato che l’imparzialità “richiede che la
funzione del giudicare sia assegnata a un soggetto <<terzo>>, non
solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione
del diritto, ma anche sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla
materia del decidere, formatesi in diverse fasi del giudizio in occasioni di
funzioni decisorie ch’egli sia stato chiamato a svolgere in
precedenza”.
Sulla scorta di
questo chiarissimo insegnamento è possibile oggi sostenere che l’imparzialità
del magistrato postula:
A) l’insussistenza
di un suo interesse personale nella causa e la sua estraneità nei confronti
delle parti del procedimento (imparzialità in senso
stretto);
B)
l’inesistenza di precedenti sue decisioni assunte sulla medesima res
iudicanda in altri gradi o fasi del processo (terzietà in senso
stretto).
Ed
infatti:
a) il giudice
interessato ad un certo esito del processo potrebbe essere indotto “ad usare i
propri poteri in modo da piegare la causa all’esito che collimi, anziché
contrastare, con il proprio interesse”;
b) il giudice
legato ad una parte più facilmente può cedere alla tentazione di usare i poteri
conferitigli dalla legge in modo tale da arrecare alla parte stessa “danno o
vantaggio maggiore o minore di quello conseguenziale al sereno esercizio di quei
poteri”;
c) la
precedente valutazione compiuta dal giudice sulla stessa materia innesca
meccanismi psicologici suscettibili di condizionare il contenuto della sua
decisione, in considerazione di quel “vincolo che all’eventuale ripensamento
critico può venire o dalla naturale riluttanza di ciascuno a cambiar le proprie
idee e riconoscere i propri torti o, addirittura, dalla prospettiva di
conseguenze negative (responsabilità civili, sanzioni
penali)”.
A proposito di
quest’ultima affermazione, mette
conto sottolineare come la stessa Corte costituzionale siasi preoccupata pure di
delimitarne l’ambito operativo, sottoponendo la sua portata generale alla
seguente “quadruplice precisazione”.
“Innanzitutto,
il presupposto di ogni incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di
valutazioni che cadono sulla medesima res iudicanda ”.
“In secondo
luogo ..., rilevante ai fini della incompatibilità non è la semplice
<<conoscenza>> di atti anteriormente compiuti, riguardanti il
processo: l’incompatibilità sorge quando il giudice sia stato chiamato a
compiere una <<valutazione>> di essi, al fine di una
decisione”.
“In terzo luogo,
non tutte le valutazioni anzidette danno luogo a un pregiudizio rilevante, ma
solo quelle <<non formali, di contenuto>>, cosicché le condizioni
dell’incompatibilità si determinano quando il giudice si sia pronunciato su
aspetti che riguardano il merito” della causa, “ma non anche quando abbia preso
determinazioni soltanto in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in
seguito a una valutazione delle risultanze processuali”.
“Infine, le
valutazioni in questione, rilevanti ai fini dell’insorgere dell’incompatibilità,
appartengono a fasi diverse del processo, essendo più che ragionevole che, in
ciascuna di esse, sia preservata l’esigenza di continuità e di globalità ...
Conseguentemente, il giudice chiamato al giudizio di merito non incorre in
incompatibilità tutte le volte in cui compie valutazioni preliminari, anche di
merito, destinate a sfociare in quella conclusiva ... In caso contrario si
determinerebbe una <<assurda frammentazione>> del procedimento –
inteso quale <<ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima,
prepara e condiziona quello successivo>> –, con l’aberrante conseguenza di
dover disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi,
quanti sono gli atti da compiere”.
Sebbene
enunciati con diretto riferimento all’art. 34, comma 2, c.p.p., i superiori
principi presentano indubbie potenzialità espansive.
Poiché, infatti,
sono stati elaborati in considerazione (non già del valore della libertà
personale, specificamente interessante la giurisdizione penale, ma) della
garanzia dell’imparzialità del giudice (la quale secondo la stessa sentenza
“connota nell’essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la posizione
del giudice”, senza distinzioni), tali principi conseguentemente e coerentemente
dovrebbero essere tenuti presenti anche nell’ambito della giurisdizione civile:
di guisa che alla loro stregua sembrava inevitabile che sentenze “additive” della Corte
costituzionale dilatassero l’ambito della quarta ipotesi dell’art. 51 n. 4
c.p.c. (limitata al giudice che abbia già conosciuto della causa come magistrato
in altro grado del processo).
2. – La “mortificazione” della
garanzia della terzietà del giudice civile nella recente giurisprudenza
costituzionale. Le questioni relative al giudice che abbia concesso una misura
cautelare ante causam.
Tuttavia, mentre
nel campo della giustizia penale i superiori principi hanno provocato una
proliferazione delle ipotesi di incompatibilità ex art. 34, comma 2, c.p.p. a
seguito di una pletora di pronunce additive della Corte costituzionale
(proliferazione che ha rischiato di provocare un vero e proprio processo
metastatico nel tessuto dell’ordinamento giudiziario), gli stessi principi sono stati di
fatto totalmente disattesi (o
quasi) dalla Consulta nell’ambito della giustizia civile, essendo state
dichiarate infondate tutte le questioni di legittimità costituzionale dell’art.
51 n. 4 c.p.c. prospettate in applicazione di quei principi e, più esattamente,
con riferimento:
a) al giudice
della causa di merito, che abbia concesso
un provvedimento d’urgenza ante causam;
b) al giudice
nuovamente investito della medesima controversia ai sensi dell’art. 354
c.p.c. in seguito alla
dichiarazione di nullità della sentenza, da parte del giudice d’appello, per
pretermissione di litisconsorti necessari;
c) al giudice
delegato chiamato a svolgere le funzioni di giudice istruttore nella causa di
opposizione a stato passivo;
d) al giudice
delegato chiamato a comporre il collegio in sede di reclamo avverso
provvedimenti decisori da lui stesso emessi;
e) al giudice
investito della pronuncia della sentenza, che abbia con ordinanza già provveduto sull’istanza ex art. 186
quater c.p.c.;
f) al giudice
del c.d. merito possessorio, che abbia trattato la precedente fase
sommaria;
g) al giudice
facente parte del collegio chiamato a decidere sull’azione di responsabilità ex
art. 146 l. fall., il quale come giudice delegato abbia autorizzato il curatore
a promuovere l’azione stessa e abbia nel contempo autorizzato, o comunque
disposto, in vista di detta causa, le opportune misure
cautelari;
h) al giudice
dell’opposizione agli atti esecutivi avente ad oggetto un provvedimento emesso
dallo stesso magistrato quale giudice dell’esecuzione.
Se si leggono
attentamente le motivazioni poste a fondamento delle relative decisioni della
Corte costituzionale, si comprende chiaramente come esse siano state ispirate
esclusivamente dall’intento di comprimere al massimo l’area delle
incompatibilità del giudice civile.
Invero, le
questioni relative al giudice che abbia concesso una misura cautelare ante
causam, al giudice che abbia trattato la fase interdittale del procedimento
possessorio ed al giudice che abbia disposto le misure cautelari ex art. 146,
comma 3, l. fall. sono state disattese perché ad avviso della Corte
costituzionale:
a) mentre nel
processo penale la pronuncia di fase cautelare cade praticamente sulla stessa
res iudicanda in quanto impostata sull’esistenza di gravi indizi di
colpevolezza, che il giudice deve accertare ed esporre con adeguata motivazione,
nel processo civile non vi è analogo rischio di condizionamento e di
duplicazione di giudizi, posto che il giudizio sul fumus boni iuris esclude
valutazioni contenutistiche e muove da un apprezzamento di semplice
verosimiglianza, concretizzantesi in una valutazione probabilistica circa le
buone ragioni dell’attore;
b) il
materiale raccolto ante causam non è di per sé destinato ad assumere una sua
evidenza nel successivo giudizio, rilevando semmai come mero argomento di
prova.
Il superiore
ragionamento appare intrinsecamente fragile!
Avverso
l’argomentazione sub a), infatti, è facile obiettare che:
A) va rigettata la
tesi postulante il carattere meramente ipotetico [nel senso che “prescinde dalla
acquisizione di risultanze probatorie per appagarsi di una valutazione della
verosimiglianza delle allegazioni fondata su un mero calcolo di probabilità”]
dell’accertamento relativo al fumus boni iuris compiuto in sede
cautelare;
B) sulla
scorta del “nuovo” art. 669 sexies c.p.c. (la dovè si fa riferimento agli atti
di istruzione ed all’assunzione di informazioni ad opera del giudice designato),
invece, deve ritenersi che de iure condito presupposto per la concessione del
provvedimento cautelare sia la
cognizione sommaria (non definitiva, cioè, ma “allo stato degli atti”) del
diritto azionato, la cui esistenza deve apparire probabile alla stregua (non
delle sole affermazioni della parte istante, ma) degli elementi probatori
offerti dalle parti o acquisiti d’ufficio;
C) così intesa, la
valutazione relativa al fumus boni iuris nel procedimento cautelare civile
appare qualitativamente corrispondente (o comunque analoga) a quella riguardante i “gravi
indizi di colpevolezza” compiuta nell’ambito del procedimento applicativo di una
misura cautelare personale (art. 273, comma 1, c.p.p.).
L’inconsistenza
dell’argomento sub b), a sua volta, risulta manifesta se si considera che “solo
le prove costituende irritualmente assunte possono presentare problemi del tipo di quelli
sottolineati dalla Corte costituzionale, mentre le prove precostituite o le
prove costituende regolarmente assunte varrebbero invece proprio come argomento
a contrario rispetto a quello sentenziato dalla Consulta”: e ciò, a prescindere
dalla circostanza che anche nel
processo penale gli atti del fascicolo delle indagini preliminari (compresi
quelli posti a fondamento dell’ordinanza cautelare emessa dal g.i.p.) sono di
regola inutilizzabili nel giudizio dibattimentale!
3. – (Segue) La questione
riguardante il giudice nuovamente investito della medesima controversia ai sensi
dell’art. 354 c.p.c.
La questione
riguardante il giudice nuovamente investito della medesima controversia ai sensi
dell’art. 354 c.p.c. in seguito alla dichiarazione di nullità della sentenza, da
parte del giudice d’appello, per pretermissione di litisconsorti necessari, a
sua volta, è stata dichiarata infondata perché in tale situazione (c.d. rinvio
improprio) “la restituzione della causa nella situazione in cui si trovava al
momento del verificarsi dell’accertata nullità fa sì che la vicenda processuale
sia destinata, di norma, a svilupparsi in una trattazione del tutto distinta
rispetto a quella precedentemente tenuta in violazione del diritto di
partecipazione di una o più parti, il cui apporto può fare assumere al processo
una diversa configurazione anche sotto il profilo oggettivo, oltre che imprimere
al medesimo un diverso impulso sotto il profilo
istruttorio”.
Ma se tutto ciò
fosse vero, perché mai allora la stessa Consulta aveva poco tempo prima ritenuto che
l’art. 34, comma 1, c.p.p., per sottrarsi ad una censura di incostituzionalità,
debba interpretarsi nel senso che l’incompatibilità ivi divisata va riferita ad
ogni caso di giudizio di rinvio a seguito di annullamento della sentenza,
compreso quello in cui la
trasmissione degli atti al giudice di primo grado sia stata fatta dal giudice di
appello ex art. 604, comma 4, c.p.p.?
L’ultima parte
di quest’ultima disposizione infatti, inerisce (anche) ad una situazione
processuale (rappresentata dalla nullità della sentenza di primo grado
conseguente all’inosservanza delle disposizioni concernenti l’intervento
dell’imputato e delle altre parti private, nonché la citazione in giudizio della
persona offesa dal reato e del querelante) assolutamente speculare all’ipotesi
ex art. 354 c.p.c. sopra considerata.
4. – (Segue) La questione riguardante il
giudice delegato chiamato a comporre il collegio in sede di reclamo avverso
provvedimenti decisori da lui stesso emessi.
Quanto alla
quaestio legitimitatis relativa al
giudice delegato chiamato a comporre il collegio in sede di reclamo avverso
provvedimenti decisori da lui stesso emessi, la stessa è stata “liquidata” dalla
Corte costituzionale sul presupposto che “la qualificazione del reclamo –
risultante dall’art. 739 c.p.c. – come grado ulteriore del giudizio, non è estensibile al reclamo fallimentare, il
quale rimane infatti nell’ambito della stessa fase processuale, essendo da
considerarsi come un momento
dell’iter della procedura concorsuale, le cui peculiarità impongono speciali
esigenze di continuità. Di queste esigenze …il giudice delegato è
sostanzialmente il garante; e in funzione di tale ruolo viene previsto dal
denunciato art. 25 n. 1 il permanente raccordo che lo lega al collegio
attraverso l’obbligo di riferire ad esso su ogni affare per il quale sia
richiesto un provvedimento del collegio medesimo”.
Così scrivendo,
tuttavia, i Giudici costituzionali:
a) hanno
trascurato di considerare che “i summenzionati principi di necessaria
concentrazione processuale negli organi del fallimento di ogni questione che
possa insorgere hanno piena validità solo per la fase amministrativa, nella
quale il giudice delegato agisce in stretta correlazione con il collegio per la
necessaria integrazione dei poteri del curatore ed è chiamato a riferire su ogni
affare sul quale è richiesto il provvedimento del tribunale, ma non possono
essere estesi al reclamo che abbia per oggetto diritti soggettivi”: quest’ultimo, infatti “si pone nei
confronti dei provvedimenti decisori del giudice delegato, non già su un piano
di coerente sviluppo e completamento, ma al contrario di discontinuità e di
<<reazione processuale>>, costituendone vera e propria
impugnazione”;
b) hanno
disatteso la ricostruzione da loro stessi operata con la sentenza 8 maggio 1996
n. 148, dove sta scritto che avverso i provvedimenti cautelari emessi dal
giudice delegato ex art. 146, comma 3, l. fall. “sono ammessi i normali mezzi di
impugnazione, a cominciare dall’immediato reclamo al collegio”: ricostruzione
(della natura impugnatoria del reclamo rispetto al provvedimento del giudice
delegato) che a fortiori avrebbe dovuto essere recepita dalla Consulta rispetto
al rimedio ex art. 26 l. fall. esperito contro i decreti decisori del giudice
delegato.
5. – (Segue) La questione
riguardante il giudice delegato chiamato a svolgere le funzioni di giudice
istruttore nella causa di opposizione a stato passivo.
In ordine alla
questione concernente il giudice delegato chiamato a svolgere le funzioni di
giudice istruttore nella causa di opposizione a stato passivo, per affermarne
l’infondatezza la Corte costituzionale si sarebbe potuta limitare – a nostro
avviso – ad evidenziare la natura esclusivamente documentale [e, quindi,
meramente parziale (più che sommaria)] della cognizione del giudice delegato:
con conseguente impossibilità di configurare nella fattispecie una duplicazione
di giudizi della medesima natura presso lo stesso giudice e, quindi, “il presupposto di ogni incompatibilità
endoprocessuale” costituito dalla “preesistenza di valutazioni che cadono sulla
medesima res iudicanda”.
Anziché
percorrere questo iter assai lineare, invece, la Consulta:
a) in una prima occasione si è limitata a rifarsi
ai principi espressi (con riferimento al giudice delle misure cautelari ante
causam) dalla surricordata sentenza n. 326 del 1997, evidenziando come
“l’attività relativa alla formazione dello stato passivo si caratterizzi per una
verifica dei crediti effettuata con cognizione sommaria, laddove quella in sede
di opposizione è finalizzata a raccogliere elementi utili alla decisione del
collegio sulla base dei motivi dell’opposizione stessa, suscettibili
d’introdurre nuovo materiale probatorio”;
b) in un
secondo momento, oltre a riproporre
la superiore argomentazione, si è impegnata a dimostrare come non fosse
possibile richiamare in subiecta materia i “sopravvenuti” principi
enunciati da Corte cost. 15 ottobre
1999 n. 387 – sui quali torneremo
ben presto – e, in particolare, il requisito dell’esistenza delle “stesse
valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase”, atteso
che, “alla stregua del diritto
vivente, l’efficacia preclusiva dello stato passivo non opposto è di natura
meramente endoprocessuale e solo la sentenza resa sulla opposizione è
suscettibile di assumere effetti di giudicato”.
A quest’ultimo
proposito, peraltro, mette conto rilevare come pure la (contraria) tesi del
passaggio in giudicato del decreto di esecutività dello stato passivo non
opposto abbia trovato e continui a trovare autorevolissime adesioni: perché mai,
quindi, la Corte costituzionale nell’affrontare la questione de qua ha preferito
imboccare itinerari così tortuosi, anziché percorrere la più agevole strada che
abbiamo sopra additato?
Forse perché
preoccupata non tanto di risolvere quella questione, quanto piuttosto di
consolidare gli ostacoli da essa progressivamente frapposti alla piena
attuazione della garanzia della terzietà del giudice
civile?
6. – (Segue) Le questioni relative
al giudice che abbia provveduto sull’istanza ex art. 186 quater c.p.c. ed al
giudice delegato che abbia autorizzato il curatore a promuovere l’azione di
responsabilità ex art. 146 l. fall.
Questo stesso
dubbio sorge leggendo le motivazioni delle ordinanze, con le quali sono state
dichiarate manifestamente infondate le questioni relative al giudice che abbia
provveduto sull’istanza ex art. 186 quater c.p.c. ed al giudice delegato che
abbia autorizzato il curatore a promuovere l’azione di responsabilità ex art.
146 l. fall.
Nel primo caso,
infatti, la Corte costituzionale, anziché
limitarsi a sottolineare il carattere meramente anticipatorio
dell’ordinanza ex art. 186 quater per rifarsi alla terza delle “precisazioni”
fatte da Corte cost. 24 aprile 1996 n. 131 (“il giudice chiamato al giudizio di
merito non incorre in incompatibilità tutte le volte in cui compie valutazioni
preliminari, anche di merito, destinate a sfociare in quella conclusiva”), ha
avvertito invece l’esigenza di precisare che nell’emanare la decisione finale il
giudice non deve “inevitabilmente ripercorrerre l’identico itinerario
logico-decisionale già seguito onde pervenire all’adozione dell’ordinanza
stessa”, avendo la possibilità “di prendere in considerazione le ragioni
ulteriormente svolte dalle parti, quantomeno, in sede di comparse conclusionali,
memorie di replica ed eventuale discussione orale”: come se volesse porre così
le premesse per la creazione di un ulteriore ostacolo, rappresentato dalla
preesistenza di valutazioni operate sullo stesso materiale di
causa!
Nel secondo
caso, poi, i Giudici costituzionali, i quali avrebbero ben potuto rifarsi alla
sentenza 7 novembre 1997 n. 326 per affermare che l’autorizzazione de qua del
giudice delegato esclude valutazioni contenutistiche e muove da un apprezzamento
di semplice verosimiglianza, hanno preferito scrivere che “l’autorizzazione
all’esercizio di responsabilità non è un provvedimento giurisdizionale di
carattere decisorio”: e poiché con tale espressione è stato inteso il
provvedimento “suscettibile di assumere
effetti di giudicato” (come specificato dalla coeva sentenza 28 maggio
2001 n. 167), si è confezionato un altro argomento idoneo a scoraggiare la
riproposizione della questione relativa al giudice che abbia concesso una misura
cautelare ante causam!
7. – (Segue) La questione riguardante il giudice dell’opposizione
agli atti esecutivi avente ad oggetto un provvedimento dallo stesso emesso quale
giudice dell’esecuzione.
Nel dichiarare
manifestamente infondata la questione
riguardante il giudice dell’opposizione agli atti esecutivi avente ad
oggetto un provvedimento dallo stesso emesso quale organo dell’esecuzione, la
Consulta ha osservato che:
a) non vi è
“identità di res judicanda tra il processo esecutivo e l’eventuale causa di
opposizione”;
b)
quest’ultima non rappresenta “un’impugnazione in senso proprio, dal
momento che il giudice dell’opposizione agli atti esecutivi, anche quando
l’oggetto dell’opposizione è costituito da un provvedimento del giudice
dell’esecuzione, giudica in un processo a cognizione piena, nel contraddittorio
delle parti, sulle cui domande ed eccezioni deve in ogni caso
pronunciarsi”.
Codesta
ordinanza, tuttavia, rivela una superficiale conoscenza dell’organizzazione
tecnica del processo esecutivo, del modus operandi dei suoi organi (e del
giudice dell’esecuzione in particolare) e dei suoi rapporti strutturali e funzionali con
l’opposizione ex art. 617 c.p.c.
Infatti:
A) “il processo
esecutivo si presenta strutturato non già come una sequenza continua di atti
ordinati ad un unico provvedimento finale – secondo lo schema proprio del
processo di cognizione – bensì come una successione di subprocedimenti, cioè in
una serie autonoma di atti ordinati a distinti provvedimenti
successivi”;
B)
conseguentemente, per
individuare la res judicanda (l’oggetto, cioè, della questione risolta dal
giudice) occorre comparare l’oggetto della causa di opposizione con quello del
singolo subprocedimento esecutivo, di cui il provvedimento del giudice
dell’esecuzione rappresenta l’epilogo;
C) in questa
prospettiva, è innegabile che il giudice dell’esecuzione provvede sulla base di
una valutazione contenutisticamente corrispondente a quella, che sarà
chiamato a compiere il giudice
dell’opposizione (eventualmente) proposta ex art. 617 c.p.c. avverso il
provvedimento esecutivo;
D) tale conclusione
risulta vieppiù vera, se si considera che: D1) il giudice dell’esecuzione, prima
di pronunciare i provvedimenti di volta in volta richiestigli, deve verificare i
presupposti di legittimità e di
opportunità dell’atto emanando; D2) il complesso delle operazione intellettive
(id est: cognitive) concretanti codesta verifica si risolve in una
“<<cognizione>> in seno al processo esecutivo allo stesso modo che
in seno al giudizio di accertamento; nell’uno come nell’altro caso, infatti, il
conoscere si pone egualmente in funzione del provvedere: onde si conosce per
<<facere jus>> così come – del pari – si conosce per <<dicere
jus>>”; D3) lo stesso tipo di attività (cognizione c.d. impropria o
strumentale) è destinato a compiere il giudice dell’opposizione ex art. 617
c.p.c. avente ad oggetto un atto del giudice dell’esecuzione, atteso che la
stessa (opposizione) per la sua
natura squisitamente processuale [e non di merito] può essere proposta per
motivi di invalidità e/o di inopportunità del provvedimento opposto e si
risolve, quindi, in un riesame [scilicet: nei limiti dei motivi concretamente
dedotti] dei presupposti di legittimità e/o di opportunità del provvedimento
medesimo;
E) in virtù
degli artt. 485 e 487 c.p.c. anche il giudice dell’esecuzione provvede “nel
contraddittorio delle parti, sulle cui domande ed eccezioni deve in ogni caso
pronunciarsi”;
F) se è
innegabile che l’opposizione agli atti esecutivi non è un’impugnazione in senso
proprio [non rientrando nella previsione ex art. 323 c.p.c.], è altrettanto
innegabile che divisare l’operatività del principio dell’imparzialità-terzietà
del giudice ex art. 111, comma 2, Cost. solo rispetto alle impugnazioni c.d.
tipiche (come ha praticamente fatto la Consulta con l’ordinanza in esame)
equivale a confinare l’operatività di quel principio (soltanto) ai diversi gradi del processo
ordinario di cognizione e, quindi, alle sole ipotesi ex art. 51, comma 1, n. 4,
c.p.c. (che, infatti, si riferisce al giudice “che ha conosciuto come magistrato
in altro grado del processo”): in tal modo, peraltro, non solamente si manipola il
dettato dell’art. 111, comma 2, Cost. [per il quale “ogni processo” (e, quindi, non soltanto
il diverso grado di un processo ordinario di cognizione”) deve svolgersi
“davanti a giudice terzo e imparziale”], ma si opera pure una (inammissibile)
interpretazione “alla rovescia” delle norme costituzionali (finalizzata, cioè,
ad adeguare le medesime alla legislazione ordinaria vigente anziché a rapportare
questa al significato intrinseco di quelle), surrettiziamente subordinandole
così alle leggi ordinarie ed “invertendo il naturale rapporto per cui sono le
prime ad incidere sulle seconde”;
G) data la
tendenziale identità oggettiva (res judicanda) e soggettiva tra il giudizio di opposizione ex art. 617 ed
il subprocedimento sfociante nel provvedimento opposto del giudice
dell’esecuzione, l’incompatibilità di quest’ultimo rispetto al primo (giudizio
di opposizione ex art. 617 c.p.c.) appare un’inevitabile conseguenza della
(indiscussa) autonomia strutturale dell’opposizione de qua rispetto al processo
esecutivo, indipendentemente dal riconoscimento (o meno) alla medesima della
natura di impugnazione (c.d. atipica).
La diversità
soggettiva del giudice dell’esecuzione rispetto al magistrato chiamato ad
istruire ed a decidere in funzione di giudice unico l’opposizione ex art. 617
riguardante un provvedimento del medesimo (giudice dell’esecuzione), anzi, a ben
considerare è imposta non solo dal principio costituzionale della terzietà del
giudice, ma anche dalla c.d. direttiva di razionalità dell’ordinamento giuridico
ex art. 3 Cost.
Invero:
a) le
ordinanze del giudice dell’esecuzione si considerano soggette al rimedio (c.d.
esterno) dell’opposizione ex art. 617 c.p.c. ed a quello (c.d. interno) della
revoca (o modifica) ad opera dello stesso giudice ex art. 487, comma 1,
c.p.c.;
b) più
esattamente, tali rimedi vengono ormai considerati
concorrenti;
c) “dottrina e
giurisprudenza sono oggi orientate nel senso di ritenere che il giudice
dell’esecuzione possa revocare i propri provvedimenti non solo per la ragione di
una loro sopravvenuta inopportunità, ma anche per una diversa valutazione della
loro originaria validità” e/o opportunità;
d)
l’opposizione, peraltro, è proponibile solo nel termine perentorio (ergo:
a pena di decadenza ) di cinque giorni previsto dall’art. 617, comma 2, ultima
parte, c.p.c., mentre il potere di revoca (o modifica) può essere esercitato dal
giudice dell’esecuzione d’ufficio o su istanza di parte finchè il provvedimento
non abbia avuto attuazione “e, perciò, senza limiti di tempo se a contenuto
negativo, come tale insuscettivo di esecuzione”;
e) la mancata
proposizione dell’opposizione agli atti esecutivi, pertanto, non impedisce alla
parte interessata di chiedere al giudice dell’esecuzione di revocare (o
modificare) un suo precedente provvedimento non ancora eseguito o insuscettibile
di attuazione, allegandone l’originaria illegittimità e/o
inopportunità;
f) in questa
prospettiva, la previsione di un’opposizione agli atti esecutivi ancorata al
brevissimo termine perentorio ex art. 617 c.p.c. sarebbe intrinsecamente
irragionevole (e, quindi, lesiva del principio di razionalità ex art. 3 Cost.)
perchè risolventesi nella maggior parte dei casi nella predisposizione di un
rimedio inutile (attesa – ripetesi – la persistente deducibilità dei vizi di
legittimità e/o di opportunità del provvedimento non ancora eseguito o
insuscettivo di attuazione con l’istanza della parte interessata intesa ad
ottenerne la revoca ad opera del giudice dell’esecuzione), se non si ammettesse
la necessaria diversità tra il magistrato-giudice dell’esecuzione (titolare del
potere “ultrattivo” di revoca) ed il magistrato competente a provvedere
sull’opposizione de qua.
8. – (Segue) Il falso revirement di Corte cost. 15 ottobre 1999 n.
387.
E’ arrivato
finalmente il momento di considerare la pronuncia, con la quale si era sperato
in un revirement della Consulta in subiecta materia: trattasi – come tutti ben
sanno – di Corte cost. 15 ottobre 1999 n. 387.
Con questa
sentenza (interpretativa di rigetto) la Corte ha dichiarato infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, comma 1 n. 4, e comma 2, c.p.c.,
nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra le funzioni del giudice
pronunciatosi con decreto ex art. 28, comma 1, l. 20 maggio 1970 n. 300 e quelle
del giudice dell’opposizione a tale decreto ex art. 28, comma 3, della stessa
legge, in quanto:
A) la disposizione
impugnata, nella parte in cui prevede che il giudice ha l’obbligo di astenersi
se ha conosciuto la causa <<in altro grado del processo>>, “non può
avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l’ordine
degli uffici giudiziari, come previsto dall’ordinamento giudiziario, ma deve
ricomprendere, con una interpretazione conforme a Costituzione, anche la fase
che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente
contenuto impugnatorio, caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo
oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta
nella prima fase, ancorchè avanti allo stesso organo
giudiziario”;
B)
conseguentemente, “l’interprete è tenuto ad una esegesi
costituzionalmente corretta della norma denunciata, tale da ricomprendere, tra
le ipotesi, dalla stessa contemplate, di obbligo di astensione del giudice per
avere conosciuto della causa in altro grado, quella dell’opposizione a decreto
dallo stesso emesso ex art. 28, 1° comma, l. n. 300 del
1970”.
Stupisce,
anzitutto, il fatto che la Corte costituzionale abbia nella fattispecie
affermato che “la valutazione delle condizioni che legittimano il provvedimento
ex art. 28 non diverge, quanto a parametri di giudizio, da quella che deve
compiere il giudice dell’eventuale opposizione, se non per il carattere del
contraddittorio e della cognizione sommaria”.
Invero, tanto la
cognizione del giudice adìto ex art. 28, comma 1, l. n. 300 del 1970 (che
provvede “assunte sommarie informazioni”), quanto quella del giudice del
procedimento cautelare ante causam [che provvede dopo l’assunzione degli “atti
di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del
provvedimento richiesto” (art. 669 sexies, comma 1, c.p.c.): i quali (atti)
sembrano, anzi, avere una valenza probatoria più accentuata rispetto a quella
delle “sommarie informazioni” legittimanti la pronuncia del provvedimento
inaudita altera parte ai sensi dell’art. 669 sexies, comma 2!], si risolvono in
valutazioni contenutistiche della stessa natura e della stessa intensità: di
guisa che resta incomprensibile il motivo per il quale la Consulta abbia
affermato nel primo caso ed escluso, invece, nel secondo caso l’identità di res
iudicanda rispetto all’oggetto del successivo procedimento a cognizione piena.
In secondo
luogo, poi, va messa in risalto la circostanza che con la sentenza in discorso
la Corte costituzionale ha postulato l’operatività dell’ipotesi di astensione ex
art. 51 n. 4 in presenza di due fasi processuali che non solo siano autonome
l’una rispetto all’altra e che non solo abbiano funzione impugnatoria la seconda
rispetto alla prima [così frustrando sul nascere le speranze di un revirement
rispetto alle precedenti pronunce riguardanti il giudice che abbia concesso un
provvedimento cautelare ante causam (speranze ipotizzabili alla stregua di
quanto abbiamo testè osservato a proposito della sommarietà della relativa
cognizione) ed il giudice nuovamente investito della medesima controversia ai
sensi dell’art. 354 c.p.c. in seguito alla dichiarazione di nullità della
sentenza, da parte del giudice d’appello, per pretermissione di litisconsorti
necessari], ma che si concludano pure ed
entrambe con pronunce aventi natura decisoria sul merito dell’azione
proposta.
Così facendo,
infatti, la Consulta – a ben considerare – ha creato un ulteriore ostacolo alla
piena attuazione della garanzia della terzietà del giudice civile, destinata a
restare “lettera morta” in tutta una serie di ipotesi, rispetto alle quali il
valore stesso del “giusto processo” suggerisce la presenza di un “giudice
diverso”: com’è già successo rispetto al giudice dell’opposizione agli atti
esecutivi ex art. 617 c.p.c. chiamato a sindacare la legittimità o l’opportunità
di un atto da egli stesso compiuto quale giudice dell’esecuzione [atto che
giammai può avere contenuto decisorio]; e com’è destinato a succedere, per
esempio, rispetto al collegio investito
del reclamo ex artt. 739-740 c.p.c., del quale faccia parte il magistrato
che abbia pronunciato il provvedimento camerale reclamato [al quale
(provvedimento) si tende a negare l’idoneità al giudicato (e, quindi, la
decisorietà) per carenza del requisito della definitività, attesa la sua
revocabilità ex art. 742 c.p.c.].
Alla stregua di
quanto precede, dunque, è del tutto ingiustificato l’entusiasmo con il quale
molti commentatori hanno “salutato” Corte cost. 15 ottobre 1999 n. 387: il cui
unico obiettivo sembra essere stato (non già quello di esaltare la garanzia
costituzionale della terzietà del giudice civile, ma) soltanto quello di
“recuperare” una preesistente ipotesi di astensione c.d.
obbligatoria.
9. –
Conclusioni
Il lungo
discorso fatto nelle pagine precedenti a proposito della “mortificazione” della
garanzia della terzietà del giudice civile ad opera della recente giurisprudenza
costituzionale ci consente conclusivamente di cogliere il “vero” significato
dell’ art. 111, comma 2, Cost. nel testo novellato dall’art. 1 l. cost. 23
novembre 1999 n. 2.
Se è innegabile,
infatti, che “l’art. 111 Cost., nella nuova formulazione, non introduce ...
<<profili nuovi o diversi di illegittimità costituzionale, essendo la
terzietà e l’imparzialità del giudice ... pienamente tutelata nella carta
costituzionale, anche anteriormente alla citata novella>>”; è altrettanto
innegabile che, novellando la norma in discorso, il Legislatore costituzionale
ha voluto “rivolgersi” proprio alla Consulta, sollecitandone quasi
un’applicazione del valore dell’imparzialità del giudice svincolata da criteri
restrittivi e/o formalistici (com’è
finora avvenuto) ed ispirata, invece,
al principio di effettività: il quale, favorendo l’estrinsecazione e lo
sviluppo di tutte le potenzialità garantistiche latenti nelle norme
costituzionali, consente di “ascrivere a quelle norme un significato
<<forte>>, che possa avere un’incidenza concreta e diretta sul
progresso evolutivo delle istituzioni processuali”.
Preso atto,
tuttavia, che anche la giurisprudenza costituzionale successiva alla l. cost. 23
novembre 1999 n. 2 si è rivelata insensibile al suo pur autorevole monito, c’è
da pensare e da sperare che solo un … “ricambio generazionale” nella
composizione soggettiva della Corte potrà consentire al “nuovo” art. 111,
2, Cost. di aprire finalmente una
breccia in quella
giurisprudenza!
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