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Approfondimenti Giuridici
14-09-2004
File sharing tra diritto d’autore ed esigenze di privacy
Avv. Andrea Lisi -
andrealisi@studiodl.it
Sommario:
1.
Gli aédi moderni: i software “file sharing” - 2. La reazione degli intermediari
tradizionali - 3.
Gli inutili strali del legislatore - 4.
Dal diritto d’autore alla tutela della propria privacy
1. Gli aédi
moderni: i software “file sharing”
L’avvento delle
tecnologie informatiche ha modificato le vecchie metodologie di comunicazione e
di condivisione delle conoscenze.
Nell’antichità
era la voce degli aedi o dei rapsodi a narrare e a tramandare le
gesta degli dei dell’Olimpo e degli eroi greci; successivamente, nella società
moderna, la condivisione dei saperi e dei gusti con gli altri individui è stata
affidata alla carta e al vinile; oggi la Società Digitale non ha bisogno più di
supporti e intermediari e il bit è intrinsecamente condiviso!
La
digitalizzazione dell’opera letteraria o musicale sembra portare nella Società
dell’Informazione alla morte lenta ed inesorabile degli intermediari
tradizionali (editori e discografici): grazie ad Internet e alla sua dimensione
globale e aterritoriale si è creato un infinito spazio di fruizione
internazionale delle opere dell’ingegno: l’opera non ha più rilevanza quale
prodotto di proprietà di qualcuno, ma il nuovo valore è l’accesso al file
o a una sua porzione.
Infatti,
il suono digitale oggi affidato all’immaterialità del file è riproducibile
all’infinito senza rischi di deterioramento qualitativo, è destrutturabile,
campionabile e rielaborabile (e la rielaborazione assume un suo autonomo valore:
“quando il sampling genera, infatti, un brano nuovo?” è la nuova domanda
che si rivolge al giurista esperto di diritto d’autore). Ma soprattutto la
immediata riproducibilità del file audio e la sua possibile compressione in file
mp3 (senza una apprezzabile diminuzione qualitativa) ha generato il fenomeno
globale del file sharing! Tale termine, come noto, indica la piattaforma che permette di
scaricare gratuitamente file digitali dai pc di altri individui connessi ad
Internet. L’acquisizione dei dati avviene ormai tra due utenti finali
(client/client) senza l’intermediazione di un server centrale (quest’ultimo può
svolgere soltanto una funzione di “autenticazione” iniziale dell’utente che si
collega al sistema): il diritto di proprietà sembra perdere la sua essenza ed
evaporare nella condivisione assoluta, in un nuovo comunismo
digitale.
Molti
software di file sharing, oggi presenti in Rete e dalla stessa liberamente
scaricabili, vengono utilizzati dai cybernauti per la trasmissione in forma
gratuita (tali sistemi sono anche definiti, infatti, peer to peer ())
di svariati tipi di file, da quelli musicali MP3 ai filmati video, dagli
spartiti agli appunti per gli esami, dai software a loghi e
suonerie.
Pertanto,
quanto acquisito dall’utente viene incamerato nella memoria del computer e la
copia è identica all’originale, il tutto senza preoccuparsi troppo
dell’antiquato copyright!
2. La reazione
degli intermediari tradizionali
Questo fenomeno
globale ha scatenato l’ovvia reazione degli intermediari tradizionali della
musica e della cinematografia, i quali da più parti hanno sollecitato soluzioni
normative al problema. In verità, è difficile pensare che in un mondo
“anazionale”, quale quello di Internet,
possano trovarsi soluzioni che sono proprie del mondo territoriale, come
continuare ad inseguire la chimera del diritto esclusivo, legato al “supporto”
e alla difesa del confine
nazionale: può l’approccio proprietario difendere un brano (coperto da
copyright) se lo stesso è oggi riproducibile all’infinito (all’insaputa del
titolare dei diritti) ed è distribuito su tutto il pianeta ad un costo
zero?
Inoltre,
a guardare bene, il fenomeno file sharing non configura un “furto” come da noi
sempre considerato: non si ruba
qualcosa ad un’altra persona, non la si sottrae dal pc di un altro utente ma la
si scambia, la si condivide con modalità sempre più spesso diverse tra loro.
Anzi, si potrebbe andare oltre con il ragionamento e considerare la condivisione
del file, il “far ascoltare on line il proprio file ad un amico”, come
una moderna estrinsecazione del proprio diritto di esclusiva sul file digitale
acquistato e non una sua violazione!
In
ogni caso, le Major e alcuni autori si sono scagliati con forza contro i siti Internet che permettono il
“download gratuito” dei file, in quanto hanno visto nella condivisione
una reale minaccia ai loro fatturati, nonché una lesione al diritto d’autore (da
ricordare la stranota guerra a Napster – A&M Records Inc v. Napster
Inc, n. C 99-05183 Mhp, n. C
99-0074 Mhp - che ha generato come unico
effetto quello di far nascere come funghi nuovi siti di file sharing in tutto il
mondo()).
In verità,
problematiche simili erano sorte in passato con l’avvento degli strumenti di
riproduzione (fotocopiatrici, registratori, videoregistratori..) che in qualche
modo già minavano i diritti dell’autore, ma soprattutto gli interessi
dell’intermediario tradizionale. Il sistema basato sul copyright ha iniziato
così a traballare e il diritto d’autore a subire i primi attacchi alle sue
certezze sedimentatesi nel tempo: rimarrà alla storia la controversia (nota come
controversia sul sistema “betamax”) che agli inizi degli anni ottanta vide
contrapposti la Universal City Studios Inc. (famosa casa di Studios
cinematografici) ad una fabbrica di videoregistratori (Sony corp. of America!).
Oggetto del contendere non era la possibile duplicazione privata di un brano o
di un film, ma la stessa liceità insita nella fabbricazione e vendita dello
strumento di duplicazione (in quanto tale strumento andava a ledere il diritto
d’autore)! Ovviamente – come si può immaginare – a spuntarla fu il progresso
tecnologico…
3.
Gli inutili strali del legislatore
Per
contrastare il fenomeno del peer-to-peer dei file protetti da copyright,
in Italia, il 21 maggio 2004 è stata pubblicata la legge di conversione - con
modifiche al testo originario - del famigerato e anacronistico Decreto Urbani
(D.L. 22 marzo 2004 n.72 conv. con modifiche dalla legge 21 maggio 2004 n.
128).
Leggendo tale
provvedimento legislativo si ha la spiacevole, inevitabile sensazione che il
suo unico scopo fosse la difesa ad
oltranza degli interessi delle Major, a scapito degli altrettanto importanti
interessi degli utenti: l’introduzione nell’ordinamento giuridico a tutela del
diritto d’autore della locuzione per trarne profitto, in luogo di quella
a fini di lucro, potrebbe portare la norma incriminatrice a colpire anche
chi privatamente utilizza sistemi di file sharing, risparmiando in qualche modo
l’acquisto dell’opera protetta.
Fin
dall’inizio, il provvedimento ha suscitato forti reazioni di protesta da parte
del “popolo di internet”, tanto che il 25 maggio è stato attuato lo “sciopero”
dalla Rete con lo slogan “Stacca la spina
al tuo modem per dire NO alla legge URBANI”
(www.no-urbani.plugs.it). Alla fine comunque, nonostante le
critiche feroci, il testo del decreto, pur modificato in sede di conversione,
non soddisfa nessuno e le sanzioni rimangono tutte, anche se sono state
parzialmente ridotte.
In
verità, tale legge non convince appieno nessuno perché è veramente velleitario
anche solo pensare di reprimere con una legge proibizionista il fenomeno del
file sharing.
In
America, in ogni caso, le cose non vanno molto meglio: la soluzione scelta dalla
RIAA (Recording Industry Association of America), associazione americana che
rappresenta le case discografiche, è stata quella di procedere dal punto di
vista legale con cause e denunce. Questa atteggiamento ha avuto, come era
prevedibile, l’effetto
boomerang di scatenare il proliferare di nuovi sistemi di file sharing,
mediante l’utilizzo di software delocalizzati e in grado di garantire privacy e
anonimato: software di nuova generazione utilizzano oggi un sistema di
crittografia e riescono ad anonimizzare l'indirizzo IP di chi si collega,
attribuendo all’utente un indirizzo virtuale diverso dal precedente ogni volta
che si scambia un file; creano, altresì, una connessione indiretta tra chi
scambia i file, sviando le chiamate attraverso altri p.c. collegati in Rete.
Tali sistemi rendono l'individuazione dell’utente privato complicata e
onerosa.
Occorre
ricordare comunque che, anche individuando l'indirizzo IP di una macchina, non
vi è alcuna certezza di risalire con certezza all’utente finale, in quanto con
lo stesso indirizzo IP possono essere collegati centinaia di utilizzatori;
oppure ancora l’intestatario del contratto di connessione alla Rete può essere
un soggetto diverso dal reale fruitore (per non parlare dei possibili casi
di accesso abusivo su una rete
wireless, intestata ad altri, per mezzo della quale si effettua il download dei
files scelti).
Con
i nuovi sistemi di file sharing è veramente difficile, quindi, controllare gli
utenti e i contenuti dei files
dagli stessi scambiati (si veda in proposito anche la nota n. 1 del presente
saggio).
In
ogni caso, anche qualora fosse possibile effettuare tali operazioni in tempi
rapidi e a costi contenuti, bisogna considerare l’elevato numero degli utenti
coinvolti, così come elevato è il rischio che tali utenti siano per la maggior
parte dei minori.
Quindi,
le Major, le Associazioni di categoria, i titolari del diritto d'autore e i vari
legislatori e giudici “presi per i capelli”, hanno tentato di arginare il
fenomeno del file sharing mediante l’uso di metodi repressivi. Ma, spesso, i
risultati ottenuti sono stati di gran lunga lontani rispetto a quelli sperati:
non solo il numero di utenti che scambiano files non è diminuito; non solo sono
proliferati i software di file
sharing, ma, soprattutto, l’esito giuridico delle cause promosse dalle case
produttrici ha avuto un andamento altalenante e, in alcuni casi, anche un esito
negativo per gli
attori.
Da
ultimo è utile ricordare, la recente sentenza dell’agosto 2004
(METRO-GOLDWYN-MAYER v. GROKSTER) della IX Corte federale d'Appello di Los
Angeles che ha accolto la cd. tesi Betamax (confermando quanto deciso in
primo grado), tesi sostenuta dagli avvocati di Grokster e Morpheus che era stata
già favorevole nel 1984 alla grande casa produttrice Sony (controversia già in
precedenza citata). Tale strategia difensiva aveva fatto passare in primo grado
il concetto che le società che producono le piattaforme di condivisione non
dovevano essere ritenute responsabili dell’uso illegale di un sistema da parte
degli utilizzatori finali.
I
giudici d’appello, facendo diretto riferimento alla sentenza “Betamax” -
pronunciata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti – hanno evidenziato le
motivazioni per cui Sony non sia stata considerata responsabile anche se era a
conoscenza dell’uso illecito che molti suoi clienti facevano dei propri
prodotti. Ciò per la considerazione che il “sistema Betamax” offriva anche
molteplici e sostanziali usi legali, proprio come accade oggi con i software di
file sharing, utilizzati da alcune band musicali per diffondere la propria
musica in modo alternativo a quello offerto tradizionalmente dall’industria
discografica, dimostrando, così, che il software può essere utilizzato per fini
leciti ().
I
giudici di appello hanno anche stabilito che da parte dei produttori di software
di condivisione non c’è alcuna istigazione all’uso illegale di tali programmi. E
questo perché, considerata la natura del peer-to-peer e dei software in
questione, le società non possono impedire l’uso illecito, ossia lo scambio di
file protetti da diritto d’autore.
Ma
la Corte di Appello ha anche respinto la tesi accusatoria delle Major secondo
cui il peer-to-peer provoca gravi ed effettivi danni al settore.
I
giudici hanno, invece, affermato in motivazione che:
“Viviamo in un ambiente tecnologico in
velocissima evoluzione e i tribunali fanno fatica a giudicare il flusso
dell'innovazione apportata da Internet. L'introduzione di nuove tecnologie è
sempre distruttiva di vecchi mercati, e in particolare di quelli in cui i
detentori di copyright vendono i propri prodotti attraverso sistemi ben
consolidati di distribuzione. La storia ha insegnato che il tempo e gli
operatori spesso portano in equilibrio i contrastanti interessi, sia che la
nuova tecnologia sia un fotocopiatore, un registratore a nastro, un
videoregistratore, un personal computer, una macchina per il karaoke o un player
mp3”.
Inoltre, si
ritiene doveroso riferire che – se si è amanti della musica – non c’è sensazione
più bella di quella di scartare la confezione di un cd musicale nuovo e leggerne
il libretto (ah il caro vecchio vinile quante emozioni regalava in proposito…):
come può separarsi l’album “Wish You Were Here” del Pink Floyd dalla sua
splendida copertina e dalle sue deliziose fotografie interne? Siamo veramente
sicuri che l’mp3 potrà dunque sostituire nel vero acquirente di cd questo
fascino? Può darsi comunque che anche le mie parole e sensazioni appartengano ad
un’altra epoca… Sta di fatto che, con questa decisione, le Major perdono una
battaglia nella loro guerra contro il peer-to-peer. Infatti, sebbene possa
essere ritenuta illegale la condivisione di files protetti da diritto d’autore,
le società produttrici del software di file sharing non potranno più essere
chiamate in causa tanto facilmente.
Con
l’assurdo risultato che le prossime battaglie potranno essere combattute solo
contro i singoli utenti i quali, come già ampiamente spiegato, sia per il loro
numero sia per difficoltà tecniche, difficilmente potranno essere denunciati uno
per uno.
Non
può non notarsi, in proposito, come alcune problematiche proprie di Internet -
che hanno capovolto il nostro modo di intendere le cose - andrebbero risolte in
maniera diversa, più vicina al mondo della Rete: e non c’è chi non vede
oggi l’inevitabile passaggio dai
vecchi tradizionali intermediari ai nuovi provider del suono digitale e non
individui nella crittografia e nel watermarking i nuovi sistemi di difesa delle
opere protette da copyright. Sarà la tecnologia, affiancata alla norma, a difesa dei nuovi
diritti.
<<Dobbiamo
immaginare forme di protezione che facciano assegnamento sull’etica e sulla
tecnologia piuttosto che sul diritto. La crittografia sarà la base per
proteggere la proprietà intellettuale. L’economia del futuro sarà basata sulle
relazioni piuttosto che sul possesso. Essa sarà continua piuttosto che discreta.
E infine, negli anni a venire, gli scambi tra gli uomini saranno più virtuali
che fisici>> (Barlow, The Economy of Ideas, in Wired,
1994).
<<L’opera
non rileva tanto in quanto prodotto (libro, disco, etc.) ma come flusso di bit
che può essere fruito in ragione di una relazione che intercorre tra autore e
utilizzatore. Assume così rilevanza l’accesso alle opere o porzioni specifiche
di esse (un singolo brano, lo spezzone di un film, il capitolo di un libro
etc.). Le modalità che assicurano tale accesso attingono ai rapporti negoziali:
il diritto d’autore sta alla proprietà come l’accesso sta al contratto>>
(Pascuzzi, Il diritto nell’era digitale, 2002) .
Cominciano a
proporsi anche soluzioni diverse, più adatte al mercato digitale: basate
sull’introduzione di un basso canone volontario mensile che autorizzi a
scaricare materiale protetto da copyright o basate sull'imposizione di una
contenuta tassa sull'accesso a banda larga e sui supporti di memorizzazione dei
contenuti protetti. Si attrezzano anche i nuovi “provider del file musicale”,
proponendo nuove soluzioni a pagamento per scaricare i file musicali: iTunes
(www.apple.come/itunes), Msn (www.musicclub.msn.it), MessaggerieDigitali
(www.messaggeriedigitali.it), Vitaminic (www.vitaminic.it/main)…e ciò fa
ipotizzare qualcuno che la pirateria musicale verrà superata in maniera naturale
da queste nuove soluzioni di mercato (così E. Colombo nella rivista Jack
di settembre 2004).
Una breve
annotazione meritano anche le cd.
licenze Creative-Commons: esse sono undici diversi tipi di licenze
create da una equipe di giuristi dell'Università di Standford, di Harvard e del
MIT sul modello della licenza open-source GNU-GPL. Lo scopo è quello di
consentire agli autori di testi, di brani musicali e di filmati di qualunque
tipo di diffondere in Rete le proprie opere, permetterne lo scambio e la
riproduzione a condizione che vengano rispettate le limitazioni previste dalla
specifica licenza Creative Commons adottata. In Italia, il progetto di
traduzione ed armonizzazione delle licenze all’ordinamento comunitario e
nazionale è condotto dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell'Università di
Torino.
Certamente il
diritto d’autore deve evolversi se vuole seguire il passo inarrestabile della
tecnologia…
4. Dal diritto
d’autore alla tutela della propria privacy
Ancora
oggi nessuno ha trovato una soluzione soddisfacente per conciliare la tutela del
diritto d'autore, con il diritto alla privacy e con libertà di scelta dei
cittadini.
La
versatilità del file sharing permette che questo strumento tecnico straordinario
venga utilizzato, in modo legale, per moltissime applicazioni sia B2B che B2C,
nonché per la diffusione della cultura e del sapere e, altresì, esso può
contribuire a far conoscere artisti sconosciuti in tutto il mondo.
Basta
utilizzare le reti p2p per rendersi conto che nelle stesse non circolano
solo musica e video, ma anche libri, documentazione tecnica e materiale che
spesso è difficile reperire nei negozi.
Un
aspetto importante del fenomeno del file sharing è proprio quello della
sicurezza e della privacy che spesso viene dimenticato quando si utilizzano
spensieratamente tali sistemi.
Occorre
premettere in maniera generale che la Società dell'Informazione, pur traendo
forti vantaggi dalla tecnologia, sempre più in continua evoluzione, deve, però,
fare i conti con il rovescio della medaglia, in quanto sono in agguato nuovi
pericoli e nuove forme di danno. Avviare un programma di file sharing significa
aprire le porte del proprio pc a milioni di utenti e, come nella vita reale, non
tutti gli utenti sono dei “buoni samaritani”.
Il
problema non risiede soltanto negli attacchi esterni, ma anche e soprattutto
nella mancanza di formazione dell’utente informatico, sia esso un privato che si
collega con il pc personale, sia esso un dipendente che si collega ad Internet
dalla propria postazione lavorativa e scarica files non sicuri, portatori di
virus informatici (),
come ad es. W32.Azha.Worm, un worm che cerca di diffondere se stesso attraverso
programmi file-sharing ().
Tali
virus provocano spesso ingenti danni al pc sul quale si innestano, infettandolo
e compromettendo, ad esempio, le attività produttive di
un’impresa.
Alcuni
programmi di file sharing introducono (o più spesso possono favorire
l’intrusione) anche di “codici” piuttosto fastidiosi: gli spyware (),
che monitorano le attività in Rete e collezionano dati sui gusti e sulle
preferenze degli utilizzatori.
È possibile,
altresì, che gli spyware frughino all’interno del sistema operativo alla ricerca
dei dati personali dell’utente, con grave nocumento per la privacy del
navigatore e la lesione dei diritti previsti dal D.lgs. 196/2003 (cd. Codice
della privacy).
La
necessità di preservare i dati personali soprattutto all’interno di un’impresa
è, quindi, in primo luogo una questione di business: l’interruzione
dell’erogazione dei servizi on line e la perdita di informazioni sensibili
generano danni economici diretti e indiretti (come, ad esempio, la perdita di
reputazione determinata dall’impossibilità di rispondere alla propria clientela
in modo adeguato ed affidabile). Cosa succederebbe se il sistema di un’impresa
venisse infettato da un virus acquisito durante il download di file P2P? I danni
per l’impresa sarebbero enormi e sarebbero messi a
repentaglio la sicurezza, l’integrità e la disponibilità dei dati di cui
l’impresa stessa è titolare.
Del
resto, l’introduzione, con il Codice sul trattamento dei dati personali, della
necessaria applicazione delle misure minime di sicurezza da parte di tutti
coloro che trattano dati personali e della loro “traslazione” nel Documento
Programmatico sulla Sicurezza, potrà giocare un ruolo molto importante circa
l’individuazione delle responsabilità.
Grazie
all’assegnazione di specifiche mansioni, ruoli e responsabilità e alla
definizione di processi interni e procedure tramite la redazione delle lettere
d’incarico, nonché all’analisi dei file di log, sarà semplice risalire al
dipendente che, con un comportamento contrario alla policy dell’impresa,
ha cagionato il danno all’impresa stessa. La precisa applicazione delle misure
minime di sicurezza previste dal Codice può rassicurare, quindi, l’impresa sotto
molti punti di vista: cosa succederebbe altrimenti se un dipendente non
autenticato utilizzasse un pc aziendale per scaricare file pedopornografici
attraverso un sistema p2p?
Il
Codice sulla protezione dei dati personali risulta oggi una Guida
imprescindibile per qualunque società che ha pc connessi ad internet, imponendo
misure anche ovvie (ma oggi indispensabili) nell’allegato B) dedicato alle
misure minime di sicurezza: si ricordano l’antivirus e il firewall aggiornati,
credenziali di autenticazione per ogni utilizzatore di pc, screen saver con pw
per tutti i pc, obbligo di effettuare periodicamente i cd “pach” del sistema
operativo utilizzato, frequenza settimanale del back up dei dati personali
trattati, predisposizione del DPS, mansionari scritti per gli incaricati
etc.
Adottare
tali provvedimenti preserva anche l’impresa dalle numerose sanzioni
amministrative e penali previste dal Codice (sanzioni molto più probabili di
quelle previste a carico di un utente di p2p che scarichi file protetti da
diritto d’autore…).
Infine,
il circuito di file sharing inserendo il nostro pc nella Rete ci rende anche
ignari e potenziali diffusori di virus: non sempre è facile percepire che il
nostro pc è infettato da un virus e i danni causati a terzi possono essere
piuttosto gravi.
Si
ricorda, come efficace monito, l’art. 15 del Codice sulla privacy, il quale
precisa che “chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati
personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell'articolo 2050 del codice
civile. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di violazione
dell'articolo 11.”. Insomma, se causiamo un danno a terzi a causa della nostra
attività di trattamento di dati personali, dobbiamo essere noi dimostrare di
aver adottato tutte le misure idonee ad evitare quel danno, altrimenti il
danneggiato ci può chiedere un salato risarcimento anche dei suoi danni morali
subiti!!!
E
il discorso per i privati che utilizzano il pc da casa non cambia di molto. A
parte i danni economici causati anche al sistema informatico casalingo da un
virus, la normativa sul trattamento dei dati personali specifica che “il
trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche per fini
esclusivamente personali è soggetto all'applicazione del presente codice solo se
i dati sono destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione. Si
applicano in ogni caso le disposizioni in tema di responsabilità e di sicurezza
dei dati di cui agli articoli 15 e 31”. Ora - a prescindere dal fatto che
accedere ad Internet o ad un sistema di file sharing senza proteggere
adeguatamente il proprio pc può equivalere a mettere a disposizione di chiunque
tutti i dati contenuti in esso (e quindi di fatto a diffondere questi dati…) -
comunque il privato rimane responsabile verso terzi per il mancato adeguamento
del proprio pc a misure idonee di sicurezza e quindi esposto al pericoloso
rischio di azioni risarcitorie anche di danni morali da parte di terzi
danneggiati!
Insomma,
per concludere, continuate pure ad utilizzare (per quanto possibile legalmente)
i sistemi di file sharing, ma almeno proteggete adeguatamente i vostri computer
e questo non per compiacere il legislatore, ma per proteggere le porte della
vostra nuova casa telematica.
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