Approfondimenti Giuridici

28-10-2005

L'invalidità del contratto aleatorio

Prof. Giovanni Di Giandomenico -

Sommario: 1. La rescissione per lesione – 2. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta – 3. Inapplicabilità dei rimedi della rescissione e della risoluzione – 4. La nullità. – 5. L’an­nullabilità per errore – 6. L’annullabilità per dolo

Omesse  le note di riferimento giurisprudenziale e bibliografico, queste pagine    trascrivono   una parte di  capitolo della monografia( G. Di Giandomenico e D. Riccio, I contratti aleatori, Giappichelli editore, Torino 2005) che è parte del  Trattato  di diritto privato diretto da Mario Bessone e comprensiva dei contenuti indicati dall’Indice del volume

1. La rescissione per lesione

Il c. 4° dell’art. 1448 c.c. esclude l’applicabilità del rimedio rescissorio ai contratti aleatori, ma la portata della norma viene per lo più messa in discussione, sulla considerazione per cui le si attribuisce un fondamento pratico piuttosto che sistematico.

Invero, se per i contratti aleatori la determinazione delle prestazioni avviene a seguito di un evento incerto, allora lo squilibrio (iniziale) ultra dimidium non potrebbe mai incontrarsi. Né vale precisare che, ad esempio, nella vendita di frutti il bene venduto ha già al momento della stipulazione un suo prezzo di mercato, sebbene sia incerta il quantitativo che sarà prodotto, poiché comunque la determinazione della proporzione tra le prestazioni è demandata all’evento incerto.

Parte della dottrina ha ritenuto che, per i contratti aleatori nominati, potrebbero presentarsi circostanze impreviste ed imprevedibili che renderebbero più onerosa la prestazione, indipendentemente dal rischio inerente l’aleatorietà del contratto stesso. Né, poi, si potrebbe asserire aprioristicamente una incompatibilità ontologica tra alea e lesione.

Per tale dottrina la previsione e la prevedibilità del rischio che caratterizza nel suo tempo la rendita vitalizia non equivale affatto a previsione o prevedibilità o mancanza di rischi per altri eventi diversi dalla durata della vita umana. Né è possibile escludere una valutabilità della controprestazione (soltanto probabile) tanto da non poter giudicare se essa non era inferiore alla metà del valore della prestazione eseguita o promessa dal danneggiato al tempo del contratto, come da art. 1448 c.c..

La questione non è nuova. Già sotto il vigore del codice previgente la rescissione aveva un campo di applicazione ridotto, essendo prevista per la vendita immobiliare (art. 1529 c.c.) e per la divisione di eredità (art. 1038 c.c.). La dottrina, ancorché nulla prevedesse il legislatore al riguardo, si mostrava propensa ad escludere l’applicabilità del rimedio ai contratti aleatori, ravvisandone un’assoluta incompatibilità con l’essenza di questi negozi.

Il codice del 1942, attraverso l’introduzione della norma di cui al c. 4° dell’art. 1448 c.c., non ha fatto altro che codificare una regola ormai affermatasi in sede di interpretazione. Tuttavia, nonostante l’apparente continuità col passato, la perentorietà del contenuto precettivo della disposizione è stata autorevolemente contestata, in quanto essa rifletterebbe un principio erroneo. Erroneo perché il rischio è sempre valutabile, ancorché in taluni casi siffatta valutazione possa rivelarsi estremamente difficoltosa. Ragion per cui, sarebbe sempre possibile stabilire matematicamente l’equivalenza dei rischi e, conseguentemente, accertare l’eventuale squilibrio. Al problema è stata attribuita una rilevante importanza pratica in base all’assunto per cui una situazione di bisogno può facilmente spingere a concludere un contratto aleatorio, sicché ove si superi «l’argomento letterale, che va tratto dalla genericità della formula del comma citato, nulla vieta che i contratti aleatori rientrino nella sfera di applicabilità della rescissione per lesione, restandone fuori solo quelli in cui non è praticamente valutabile il rischio, sì che manca la possibilità di accertamento dell’elemento puramente obiettivo della fattispecie».

È pur vero che, almeno prima facie, vi sono alcuni contratti aleatori – è il caso della rendita vitalizia – le cui prestazioni sono suscettibili di essere valutate economicamente e sui quali ben potrebbe innestarsi un giudizio sull’entità della lesione. Non avendo tuttavia le parti predeterminato l’esistenza, l’entità o anche il valore delle prestazioni, quel giudizio non potrebbe far riferimento che ai parametri espressi dal mercato, il che altro significato non potrebbe assumere se non quello della conversione, attraverso la rimozione della volontà delle parti, del contratto da aleatorio in commutativo.

La dottrina prevalente, comunque, appare propensa ad escludere ogni possibilità di applicazione del rimedio rescissorio, se non altro per il chiaro dato letterale.

2. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Maggiormente delicata si prospetta, almeno a prima vista, la questione di cui all’art. 1467 c.c., atteso che è indubitabile che possano verificarsi eventi straordinari ed imprevedibili che si collocano al di fuori dell’ambito di operatività dell’alea caratterizzante il contratto. Al riguardo, vi è chi ritiene esperibile il rimedio dell’eccessiva onerosità poiché le parti, stipulando un contratto aleatorio, assumerebbero unicamente l’alea propria del contratto, di guisa che gli squilibri sopravvenuti e non riconducibili alla predetta alea sarebbero sottoposti alla medesima disciplina prevista per i contratti commutativi. Sarebbe esperibile il rimedio della eccessiva onerosità sopravvenuta per far fronte ai rischi che si pongono al di là dello schema causale prescelto.

Il discrimen sarebbe costituito dalla prevedibilità dell’evento, dovendosi escludere che il legislatore abbia voluto che il contratto «costituisca, in misura anormale, una causa di arricchimento di una parte e di impoverimento dell’altra per avvenimenti al di fuori della prevedibilità».

In tal senso, nei contratti aleatori le parti assumerebbero l’alea derivante da un determinato evento e perciò in detta sfera ogni rimedio sarebbe escluso. Ma oltre detta sfera gli squilibri sopravvenuti presentano gli stessi caratteri degli squilibri nei contratti non aleatori e perciò non vi sarebbe ragione per trattarli diversamente.

3. Inapplicabilità dei rimedi della rescissione e della risoluzione

Si spiega facilmente, invece, la inapplicabilità espressamente sancita dei rimedi rescissori e risolutori e più latamente della clausola rebus sic stantibus. Nei contratti aleatori, infatti, assumendo che la causa è la funzione di rischio, l’evento viene ad assumere la qualità di elemento integrativo della fattispecie incompleta e non modificativo di un assetto contrattuale corrispettivo fissato. La (eventuale) sproporzione tra le prestazioni non comporta in senso letterale una lesione o una eccessiva onerosità, poiché le prestazioni non sono paramentrate fra di loro, ma vengono determinate dall’evento incerto per la funzione di rischio intrinseca alla contrattazione. Né può dirsi che le stesse vanno giudicate in base alla quantità di rischio che le singole parti si assumono, sicché lo scambio giuridico presuppone uno scambio economico, atteso che – come si è ampiamente provato – la causa di tali pattuizione non può essere ritrovata in un ipotetico scambio di rischi, cui parametrare una pur labile corrispettività.

Può pur ritenersi che all’origine della pattuizione vi sia un giudizio di valore, ma ciò non comporta la corrispondenza tra i giudizi soggettivi delle parti. Tale giudizio assume una connotazione squisitamente psicologica, emotiva, soggettiva e personale, distinguendosi in ciò dal calcolo, il quale si fonda su elementi obiettivi e pertanto verificabili oggettivamente. Esso può al massimo rappresentare meramente la soggettiva desiderabilità di un determinato bene e quindi dell’evento che ne comporta l’acquisizione. Pertanto rimanendo in ogni caso nell’ambito della valutazione soggettiva, il giudizio può assurgere a motivo della contrattazione, ma non può essere ritenuto causa della stessa.

4. La nullità

Il contratto aleatorio è nullo per mancanza di causa quando viene meno la bilateralità soggettiva dell’alea; è nullo per impossibilità dell’oggetto, quando la mancanza dell’alea è oggettiva; mentre è risolubile per impossibilità sopravvenuta, quando tale mancanza oggettiva è successiva. Gli altri casi di nullità dei contratti aleatori non sembrano presentare rilievi particolari rispetto al contratto in genere.

5. L’annullabilità per errore

Per quanto riguarda l’altra forma di invalidità, vale a dire l’annullabilità, i casi che meritano attenzione sono quelli dell’errore e del dolo quando incidono sull’alea. L’ammissibilità dell’annullamento per errore sull’alea è controversa. È ovvio che non può venire in evidenza quell’errore incidente sulla probabilità di avveramento dell’evento dovuto ad un difetto di previsione, essendo il contratto aleatorio. Questo errore inciderà tutt’al più sui motivi e a questo riguardo si discute in dottrina. Se, invece, l’errore di previsione si basa su un errore di calcolo, non pare possano esservi dubbi sull’applicazione dell’art. 1430 c.c.

Il problema si pone, piuttosto, per l’errore determinante per il consenso e riconoscibile dall’altra parte, che cade sul presupposto del contratto aleatorio.

Può riguardare il rischio extracontrattuale come, ad esempio, un evidente errore di valutazione dello stato di salute del vitaliziato. Può riguardare il rischio contrattuale come, ad esempio, una lampante confusione tra un cavallo non di razza scambiato per un purosangue che determina, in una scommessa alle corse, delle poste altrimenti non immaginabili.

La soluzione deve rinvenirsi nelle norme riguardanti l’errore in generale. L’errore sui presupposti non rientrerebbe, secondo la dottrina tradizionale, tra quelli considerati essenziali dall’art. 1429 c.c., ma nei motivi e resterebbe allora irrilevante. Questa soluzione potrebbe soddisfare, nell’ambito della teoria che spiega la causa come funzione astratta, tipica del negozio, mentre abbisognerebbe di qualche correzione se si considera la causa concreta, dei singolo negozio, secondo gli orientamenti ormai dominanti. A questa stregua l’errore sui presupposti si trasformerebbe in un errore sulla causa traducibile, ai sensi dell’art. 1429 c.c., in errore sull’oggetto, in quanto contenuto del negozio, inteso come previsione di esso; o anche rilevante come errore essenziale in sé, non ritenendosi tassativa l’elencazione del citato articolo.

6. L’annullabilità per dolo

Maggiore uniformità di indirizzo si riscontra in dottrina circa la annullabilità del contratto aleatorio per il dolo che cade sull’alea, e ciò in applicazione dell’art. 1439 c.c. che non distingue tra «essenzialità» e «non essenzialità» del dolo, limitandosi a richiedere che esso sia «determinante». Il dolo determinante è quello «commissivo», mentre non può ritenersi rilevante l’eventuale dolo «omissivo».

L’esempio talora riportato di un dolo omissivo consistente nel silenzio che una parte serbi con l’altra circa la mancanza o cessazione del rischio o l’avveramento dell’evento può avere soluzione non per le norme sull’errore, ma per le regole applicabili in caso di mancanza di alea e dunque sulla nullità.

Il dolo omissivo, piuttosto, può essere rilevante ai sensi dell’art. 1358 c.c. che, imponendo il dovere di buona fede in pendenza di condizione, è applicabile anche alle parti dei contratti aleatori in attesa dell’avvenimento incerto.

C’è questione, infine, per l’errore comune sull’alea obiettiva.

Deve dirsi che esso non rileva per il rischio extracontrattuale, risolvendosi il caso nel profilo prioritario della mancanza dell’alea e dunque nella nullità del contratto. Quanto, invece, all’alea contrattuale, può accadere che essa in realtà non esista, ma ciò non esclude che le parti, entrambe non a conoscenza di questa inesistenza, possano in concreto sviluppare la funzione negoziale di rischio con un’alea meramente soggettiva.

La soluzione positiva è da approvare, almeno se la funzione negoziale sia effettivamente perseguibile e non per una sorta di conversione del negozio nullo in altro valido (dal negozio dichiarato a quello in ipotesi voluto), ma applicando i canoni di interpretazione dei contratti (art. 1362 c.c.). Ciò varrà non solo per il gioco e la scommessa, ma in genere per tutti i negozi in cui la aleatorietà può essere considerata rilevante per volontà delle parti, anche solo in senso soggettivo.