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Approfondimenti Giuridici
08-07-2006
I vizi del consenso nel contratto cibernetico
Dott. Marco Iecher -
I contratti
conclusi per mezzo del computer, secondo la dottrina prevalente, possono essere
suddivisi in contratti telematici e contratti cibernetici
[1]. Nei
primi viene utilizzato il computer solo al fine di comunicare: sorvolando i
numerosi aspetti problematici, l'elaboratore in questo caso assume la funzione
che potrebbe rivestire un comune strumento di comunicazione, e la rivoluzione
che questo sistema apporta è, in fin dei conti, solo apparente.
I contratti
cibernetici invece sono ben più interessanti: possono essere negozi
stipulati tra una persona e un computer, oppure soltanto tra due computer, che
si connettono tra di loro, si “accordano” e vincolano i rispettivi dominus
alle prestazioni in oggetto. Appare chiaro che in questa ipotesi la
situazione è di tutt'altra complessità, sia per i problemi attinenti
all'accertamento della volontà negoziale, sia per l'effettiva corrispondenza
della stessa al risultato finale: un software imperfetto nella sua costruzione
logica potrebbe portare i contraenti a confrontarsi con risultati molto
dissimili dalle loro iniziali previsioni.
Come i normali contratti, anche
quelli conclusi ciberneticamente possono dunque essere affetti da vizi del
consenso. Si sa che il contratto è annullabile se il consenso di una delle parti
è dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. Naturalmente, anche
in tale negozio sono riscontrabili da questi vizi, che possono riferirsi ad ogni
fase in cui il contratto si forma. È possibile infatti scomporre la sua genesi
in tre fasi: quella della programmazione, quella dell'elaborazione e quella
della trasmissione del risultato [2]; in ognuna di queste possono intervenire fattori in grado di tramutare
una dichiarazione regolare in una viziata. Non sarà, invece, possibile applicare
al contratto cibernetico gli artt. 1425, sull'incapacità delle parti, e 1426,
circa i raggiri usati dal minore per occultare la sua età, in quanto detti vizi
andrebbero semmai riferiti al contratto preliminare tra le parti nel quale esse
scelgono di adottare la forma cibernetica per le loro transazioni [3].
Sarà, inoltre, necessario verificare se il vizio del
consenso riguardi la volontà negoziale effettivamente presente nella persona del
dominus, nel qual caso si applicheranno tranquillamente gli articoli
del Codice Civile in materia, o se la volontà originaria sia scevra da vizi ma
venga “corrotta” nel momento della sua trasposizione all'interno del computer,
cioè nella fase della programmazione del software utilizzato per la
conclusione del negozio.
1. L'errore
Per quanto riguarda
l'errore , l'art. 1428 ne richiede le caratteristiche dell'essenzialità e della
riconoscibilità per rendere annullabile il contratto.
È essenziale l'errore
che è determinante del volere [4], ossia in assenza
del quale il contraente non avrebbe concluso il negozio; è riconoscibile
l'errore che una persona di normale diligenza, tenendo conto delle circostanze,
riuscirebbe a rilevare.
Tralasciando l'essenzialità, la cui verificazione
non crea particolari problemi in relazione a questo tipo di contratti, è bene
soffermarsi sull'aspetto della riconoscibilità. L'art. 1431 recita:
“L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle
circostanze del contratto, ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”; in materia di contratti
cibernetici, in virtù della possibilità di scomporre nelle suddette tre fasi la
formazione del contratto, si rendono necessarie delle osservazioni.
Anzitutto, è necessario premettere come il contraente che riceve la
dichiarazione sia generalmente all'oscuro dei procedimenti logici che hanno
indotto il computer a generarla, e sarebbe per lui pressoché impossibile
accorgersi di eventuali errori ostativi nell'elaborazione della stessa, in
quanto egli potrebbe notare solo gli errori avvenuti nella terza fase, ossia
quella della trasmissione. Salvo, infatti, che il ricevente si trovi in possesso
del codice del programma e sia in grado di comprenderlo (eventualità alquanto
rara a dire il vero), potrà far riferimento esclusivamente al messaggio
trasmessogli dalla controparte, di cui al massimo potrà analizzarne le parole,
senza poter in alcun modo fare operazioni di reverse engineering al
fine di poter comprendere se quel messaggio sia viziato o meno da errori
nell'elaborazione o, ab origine, nella programmazione.
È
necessario, però, operare un distinguo: se il contraente che riceve il messaggio
opera nell'esercizio di un'attività professionale, al fine di analizzare il
requisito della riconoscibilità, sarà a lui richiesto uno sforzo maggiore di
quello preteso per il comune consumatore [5]. Osservando l'output del programma (inteso sia come risultato finale che
come le varie schermate intermedie con cui il programma interagisce con l'utente
nel corso della contrattazione) il contraente “professionale” ben potrebbe
scorgere i procedimenti logici che il programma svolge e così discernere i suoi
algoritmi “studiando” il suo comportamento. Considerando quanto prevede la legge
22 aprile 1941 n. 633 sul diritto d'autore, che all'art. 64- bis
autorizza l'utente ad “osservare, studiare o sottoporre a prova il
funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i princìpi su
cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti
durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o
memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire”, ben potrà
l'utilizzatore esperto analizzare il programma senza violare alcun diritto di
proprietà intellettuale al fine di notare eventuali vizi. Si presumerà, dunque,
una maggiore attenzione al fine di qualificare la “normale diligenza” con cui
discernere gli errori, esponendo maggiormente l'utente professionale al rischio
di annullamento rispetto ad un contraente occasionale. E poiché il software
potrebbe essere considerato come una dichiarazione di volontà del dominus, sarà
possibile, in relazione a quanto sopra, applicare anche l'art. 1433 del Codice
Civile, che disciplina l'errore ostativo nella dichiarazione o nella sua
trasmissione. Come detto, però, la parte, specie se semplice consumatore, non
potrebbe far nulla se l'errore non risultasse riconoscibile dal testo trasmesso
o da altre forme di output.
Se l'errore non è riconoscibile, il
rischio di eventuali divergenze tra la volontà originaria e quanto espresso
dall'elaboratore peserà, dunque, sulla persona del dominus del
computer, in ossequio al principio dell'affidamento in buona fede per
salvaguardare gli scambi e del “cuius comoda, cuius incomoda”
[6], come dazio da dover pagare
quale “contrappasso” ai benefici che il computer porta, sia in termini di tempo
risparmiato che in termini di dimensioni del giro di affari che il computer
potrebbe far incrementare.
Anche in questa materia, dunque, ha un grande
ruolo la teoria dell'affidamento per salvaguardare la circolazione dei beni, e
va registrato come esista nei contratti cibernetici un rischio più elevato per i
contraenti che, comunque, è consapevolmente accettato dagli stessi nel momento
della scelta di affidarsi all'elaboratore a questo fine [7].
Nulla vieterebbe, altresì, di considerare presenti, in un
software particolarmente rigido nella contrattazione, delle vere e
proprie condizioni generali di contratto ai sensi dell'art. 1341 c.c., che
sarebbero efficaci nei confronti dell'altro contraente “se al momento della
conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle
usando l'ordinaria diligenza”. Per conseguire questa conoscenza, le vie
sono due: o l'utente le evince analizzando i vari output del programma,
oppure, cosa più auspicabile, il contraente che ha approntato (o ha fatto
approntare) il software ne diffonde i codici sorgenti, in modo da
rendere più facile all'altra parte la conoscenza delle condizioni generali e
l'individuazione della presenza di eventuali errori ostativi.
È inoltre da
osservare la possibilità di richiamare l'art. 1430, riferito a possibili “errori
di calcolo” a questo tipo di contratti, con una piccola opera di interpretazione
estensiva. Con il termine “calcolo” infatti si può fare riferimento, oltre che
agli errori aritmetici [8], anche alle operazioni
effettuate dall'elaboratore sulla base delle istruzioni impartite nel programma:
sarà quindi possibile, ove le suddette sviste nel codice non siano alla base di
algoritmi fondamentali, procedere a semplice rettifica del contratto come l'art.
1430 suggerisce. Se invece, come detto, siano presenti dei gravi bug
[9] ad affliggere il programma, non
sarà possibile operare la rettifica ma si cadrà nel campo del cd. “rischio
informatico”.
Infatti, per quanto un programma possa essere sottoposto a
sessioni di testing, non è assicurato che le previsioni del
programmatore vengano rispettate: i dati inseriti dall'utente possono essere
differenti rispetto alla previsione del programmatore, generando risultati
abnormi. Si può correre altresì il rischio di incappare in qualche bug,
che può sostanziarsi in un'imprevista combinazione di if che porta a
risultati inattesi o nella mancata previsione da parte del programmatore di
particolari eventi ai quali sarebbe opportuno che il computer rispondesse in
modo intelligente, non essendo esso provvisto di autonomo buonsenso.
Naturalmente, più il compito che il programma deve svolgere è semplice, minori
sono le combinazioni di istruzioni condizionate e, conseguentemente, minori sono
le possibilità di trovare errori nel programma. Si auspica, altresì, che un
software che deve attendere ad un compito così delicato come la redazione di un
contratto sia sottoposto a pesanti sessioni di testing per scongiurare
questi rischi ma, parafrasando un vecchio adagio, si ritiene che la perfezione
non appartenga purtroppo neanche al mondo del software. Allo stato
attuale della scienza e della tecnica non si ritiene ancora possibile produrre
un programma scevro sicuramente da vizi. Questa è l'affermazione che sta alla
base della tematica del “rischio informatico”, il cui pericolo finisce col
pesare sull'utente in quanto, vista l'ampia possibilità di errore, in caso di
programmi particolarmente complessi si ritiene che sul fornitore del software
gravi solo un'obbligazione di mezzi e non di risultato [10]. Inoltre, secondo voci della dottrina, il danno provocato da un uso
cibernetico del computer si ritiene commesso nell'esercizio di un'attività
pericolosa e ciò implica l'obbligo di risarcimento da parte di chi ne fa uso,
salvo provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno in
ossequio a quanto prevede l'art. 2050 del Codice Civile.
Naturalmente, la
scomposizione della formazione del contratto nei tre stadi di cui sopra
comporterà un possibile concorso di diversi soggetti alle varie fasi ed il
dichiarante potrà rivalersi sugli stessi al fine di ottenere il risarcimento dei
danni da colui che ha materialmente provocato l'errore non riconoscibile, sia
che si tratti di un adempimento di una prestazione contrattuale che per
negligenza o imperizia al di fuori del rapporto contrattuale [11].
Da quest'analisi emerge dunque come la disciplina
codicistica prevista in caso di errore possa essere applicabile anche in caso di
contratti cibernetici.
2. La violenza
Anche in ordine alla
violenza non sussistono particolari problemi nell'applicabilità delle norme
vigenti in materia, ma è utile qualche precisazione.
La violenza morale, con
cui si costringe una persona ad emettere una dichiarazione ponendola di fronte
all'alternativa di rifiutare il consenso e soggiacere al male minacciato o
sottrarsi al male minacciato prestando il proprio consenso [12], può essere esercitata sia sul programmatore che ha
approntato il software di cui si serve il contraente che sul contraente
stesso. In quest'ultimo caso, nulla quaestio, dato che sarebbe
interamente applicabile la normativa vigente; se, invece, la minaccia fosse
rivolta al programmatore, non vi sarebbe da parte del contraente la possibilità
di operare una consapevole scelta sull'opportunità di evitare il male
minacciato, poiché la minaccia non è rivolta alla sua persona.
Per questa
ragione, venendo a mancare un elemento fondamentale, non appare applicabile alla
suddetta ipotesi la normativa sull'annullabilità del consenso estorto con
violenza [13].
Non sarà, altresì,
utilizzabile l'art. 1390, che afferma che “il contratto è annullabile se è
viziata la volontà del rappresentante”, dato che non si può paragonare i
programmatori ed, in genere, tutti coloro che concorrono alla formazione e
all'espressione della volontà negoziale in un contratto cibernetico a dei veri e
propri “rappresentanti”, in quanto la loro opera non assume questa specifica
rilevanza dal punto di vista soggettivo [14].
Nel caso in esame allora la tutela sarà da ricercarsi nella
disciplina dell'errore, di cui dovranno sussistere i suddetti requisiti di
essenzialità e di riconoscibilità. A seconda dell'identità del soggetto che ha
posto in essere la minaccia, la situazione va, però, distinta. Se si tratta
della controparte, potrebbero ricorrere gli estremi del dolo (la minaccia di un
male ingiusto al programmatore a servizio dell'altro contraente, ove fosse stata
decisiva per la conclusione del contratto, è qualificabile come un raggiro ai
sensi dell'art. 1439), dunque non sarebbe necessario verificare i due requisiti
dell'errore sopra indicati. Se, invece, l'autore della violenza è un terzo,
oltre alla normativa in tema di errore, potrà applicarsi l'ultimo comma
dell'art. 1439, in cui è sancita l'annullabilità del contratto qualora i raggiri
posti in essere dal terzo siano conosciuti dal contraente che ne ha tratto
vantaggio.
3. Il
dolo
Anche in caso di dolo si
potrà ricorrere alla disciplina del Codice Civile, essendo il computer
semplicemente un mezzo più sofisticato con cui perpetrare raggiri.
La parte
infatti, al di fuori dei casi di frode informatica disciplinati dall'art.
640-ter del Codice Penale che rendono il contratto nullo, potrebbe far
ricorso ai più fantasiosi artifici per trarre in inganno l'altro contraente.
Oltre all'eventualità di redigere un programma che si occupi della
contrattazione in modo “sleale” è riscontrabile nella prassi l'ormai radicata
abitudine di alcuni web-master di costellare le pagine web di
truffaldini banner che, una volta cliccati, disorientano l'utente con
varie proposte contrattuali. Tali banner, come è risaputo, vengono
spesso presentati in modo ingannevole, ricalcando talora l'aspetto delle comuni
finestre di Windows in modo da spingere gli utenti più sprovveduti a
selezionarli per accedere ad altre pagine web.
Oltre a queste condannabili
pratiche - purtroppo sempre più frequenti - ed oltre alla possibilità di
contrattare con un programma istruito per truffare, ad ingannare il contraente,
potrebbe essere proprio il programmatore al suo servizio, magari in collusione
con la controparte. In quest'ultimo caso, ove ricorressero gli estremi del
capoverso dell'art. 1439 c.c., il contratto sarà annullabile.
Qualora,
invece, la controparte non fosse a conoscenza del comportamento doloso del
terzo, il contratto resterà valido, ma il programmatore che ha procurato il
danno dovrà rispondere secondo la regola della responsabilità precontrattuale,
risarcendo il danno causato alla vittima.
Dall'analisi della
disciplina in materia di vizi del consenso, risulta evidente la necessità di
assicurare, anche alle parti di un contratto cibernetico, la tutela che il
codice civile garantisce ai contraenti. Per tale ragione, si rende necessario
operare un'interpretazione estensiva delle norme codicistiche in modo da poter
ricomprendere nelle fattispecie disciplinate anche questi particolari contratti
che, per le modalità di formazione del consenso, possono apparire difficilmente
inquadrabili nelle categorie negoziali previste dal Legislatore del 1942.
Inoltre, occorre considerare che, data la continua evoluzione della
contrattazione informatica, le particolari modalità mediante le quali il
consenso alla stipulazione del contratto viene espresso e si forma sono soggette
anch'esse a variare col tempo. Ne consegue che il legislatore e la
giurisprudenza dovranno, prevedibilmente, confrontarsi con problematiche sempre
mutevoli. Occorre pertanto rimanere vigili e, qualora si decidesse in qualche
modo di positivizzare la tutela del contraente "cibernetico", porre in essere
una disciplina in grado di adeguarsi ad un settore da sempre in fieri
come quello dell'informatica.
[1]
Così R. Borruso e G. Ciacci, Diritto civile e informatica , Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2004, p. 196
[2]
Tripartizione teorizzata da R. Clarizia in Informatica e conclusione del
contratto , op. cit., p. 120
[3]
R. Borruso e G. Ciacci, Diritto civile e informatica, op. cit., p. 222
[4]
Così lo definisce F. Galgano in Diritto Privato, op. cit., p. 276
[5]
Così R. Borruso e G. Ciacci in Diritto civile e informatica, op. cit.,
p. 225
[6]
Come sostenuto da R. Borruso e G. Ciacci in Diritto civile e informatica
, op. cit. p. 226
[7]
R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto , op. cit., p. 126
[8]
La cui verificazione è, a dire il vero, quasi impossibile se i calcoli sono
affidati al computer!
[9] Nel gergo informatico la parola “bug” (letteralmente
“insetto”) identifica un errore in un programma software; meno comunemente, il
termine bug può indicare un difetto di progettazione in un componente
hardware che ne causa un comportamento imprevisto o comunque diverso da quello
specificato dal produttore. L'uso del termine bug secondo alcuni risale
ad un curioso aneddoto risalente ai tempi pionieristici dell'informatica:
nell'agosto del 1945 il tenente Hopper ed il suo gruppo stavano cercando la
causa del mafunzionamento di un computer “Mark II” quando, con stupore,
si accorsero che una falena si era incastrata tra i circuiti. Dopo aver rimosso
l'insetto, il tenente incollò la falena rimossa sul registro del computer e
annotò: « 1545. Relay #70 Panel F (moth) in relay. First actual
case of bug being found ». Questo registro è conservato presso lo
Smithsonian National Museum of American History . In realtà, si ritiene che già
Thomas Edison utilizzò il termine, come prova una lettera scritta il 13 novembre
1878 ad un suo amico: “It has been just so in all of my inventions.
The first step is an intuition, and comes with a burst, then
difficulties arise—this thing gives out and [it is] then that "Bugs"—as
such little faults and difficulties are called—show themselves and months of
intense watching, study and labor are requisite before commercial success or
failure is certainly reached.”, dove dunque si riferisce a “piccoli errori
e difficoltà” chiamandoli “bugs”.
[10] Così come sostiene R. Borruso, ne L'informatica per il giurista,
op. cit. p. 72
[11] R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto , op.
cit., p. 130
[12] F. Galgano, Diritto privato, Cedam, Padova, 1999, p. 283
[13] Come sostiene R. Clarizia in Informatica e conclusione del
contratto , op. cit., p. 132
[14] Ibidem.
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