Approfondimenti Giuridici

27-11-2007

Il copyright e le nuove tecnologie: questioni ancora aperte e nuove proposte - Dibattito in aula Magna presso la Luiss

Dott.ssa Carlotta Koporossy -

Il diritto d’autore è una disciplina che negli ultimi anni è stata spesso oggetto di modifiche e di discussioni. L’evoluzione della tecnologia ha permesso la separazione dell’opera dal supporto e una notevole facilità di diffusione della stessa, tramite il più potente mezzo di comunicazione oggi esistente: internet. Questo strumento ha, però, consentito anche la consumazione di molti illeciti o di condotte di dubbia legalità che incidono sui diritti spettanti agli autori.
Una prima questione che sorge quando si fa riferimento alle nuove tecnologie concerne le  misure tecniche di protezione. Infatti, con l’avvento della digitalizzazione è stato possibile inserire all’interno di alcune opere, tutelate dal diritto d’autore, dei dispositivi di criptaggio per impedire il verificarsi di condotte illecite, quali ad esempio la copia non autorizzata. I dispositivi di criptaggio non sono standardizzati dalla legge sul diritto d’autore, essi vengono messi a punto e inseriti all’interno del supporto con assoluta libertà da parte delle case produttrici.
L’elusione di tali misure viene punita con sanzione amministrativa se effettuata per scopi personali; e condannata penalmente se posta in essere per altri scopi, ad esempio di natura commerciali.
La predisposizione di queste misure costituisce una protezione ex ante che pone delle serie questioni concernenti le informazioni (idee, concetti e via discorrendo) non protette dal diritto d’autore, ma bloccate dal dispositivo. Il professor Ghidini solleva le sue preoccupazione nell’ambito della diffusione delle idee e dello sviluppo culturale e tecnologico, che potrebbe essere rallentato dalla predisposizione di tali misure senza la previsione di una regolamentazione adeguata.
Nell’ottica di accrescere questo sviluppo, all’interno dell’International Institute of Communications ci si interroga sul rapporto tra il diritto di proprietà intellettuale e la tutela del diritto alla concorrenza allo scopo di trovare un corretto equilibrio tra questi diritti, non comprimendo eccessivamente la diffusione delle idee.
In una prima concezione il diritto di proprietà intellettuale è visto come un monopolio di tipo temporaneo necessario per finanziare l’innovazione. Lo sfruttamento esclusivo dell’opera concesso all’autore costituisce un corrispettivo per il lavoro svolto e non un extra profitto, garantendo successivamente a tale periodo la diffusione, con la sola limitazione dei diritti di ordine morale, illimitatamente concessi all’autore.
Un secondo orientamento invece inquadra l’opera nel diritto di proprietà con tutti i corollari che ne conseguono.
Sostanzialmente, anche volendo inquadrare il diritto d’autore in una o nell’altra concezione, la tutela accordata all’opera è molto forte paragonata alle altre previste dall’ordinamento. Il professor Graziadei, ad esempio, evoca le più rilevanti differenze con la tutela brevettuale. Esse sono principalmente sei e riguardano: 

La tutela è talmente forte e ambita che recentemente è stata applicata anche nei confronti di beni, quali ad esempio il software e le banche dati, che per la loro utilità e particolarità dovrebbero essere inquadrati nel brevetto, che tutela il contenuto, piuttosto che nel diritto d’autore che tutela la forma espressiva.
L’ampliamento delle modalità di sfruttamento dell’opera, soprattutto quelli concernenti la digitalizzazione e internet, pongono dei problemi di coordinamento con la normativa che regola il diritto d’autore. Nel ambiente digitale innanzitutto bisogna prendere come testo di riferimento il trattato WIPO, attuato con la direttiva 29 del 2001 in Europa e con il DMCA negli Stati Uniti. I diritti di immettere l’opera in rete, secondo quanto stabilito da questi testi normativi, spettano al suo autore in quanto modalità di sfruttamento dell’opera. La direttiva definisce tale sfruttamento come la “messa a disposizione del pubblico nel luogo e nel momento scelto individualmente”. Esso viene ricondotto nella disciplina del diritto d’autore nella categoria del diritto di comunicazione al pubblico.
Inoltre, sempre con riguardo alle opere digitalizzate, all’interno del trattato e testi attuativi, viene legittimato l’uso delle misure tecniche di protezione, che ad esempio impediscono l’accesso all’opera agli utenti non autorizzati, sanzionando non solo chi elude tali misure, ma anche chi mette a disposizione i mezzi per farlo. Le misure di protezione però assumono, spesso, un ruolo autonomo rispetto al diritto d’autore sottostante. Infatti non sempre la protezione dell’opera deve essere totale: il diritto d’autore protegge la forma espressiva, non le idee o i concetti alla base di questa. Il diritto di proteggere un opera da illecite utilizzazioni solleva dei dubbi di legittimità quando posto in relazione al diritto alle libere utilizzazioni, che sono stabilite dagli stati membri in maniera discrezionale. Ogni stato deve quindi stabilire le condizioni e modalità di superamento di questi dispositivi ove sia lecita la libera utilizzazione da parte del privato. Il contratto on-line però non si presta a tali eccezioni: ad esempio la copia privata, se non contemplata all’interno del suddetto contratto, non è lecita.
Nell’ambito dell’enforcement e di un eventuale responsabilità del provider si può constatare che non è previsto un obbligo di vigilanza, ma semplicemente un obbligo di intervento successivo nel momento in cui l’illecito diventa evidente. La responsabilizzazione delle piattaforme può essere una soluzione per la prevenzione degli illeciti, ma è necessario prendere in considerazione che un obbligo di monitoraggio troppo eccessivo potrebbe creare anche difficoltà.
Nell’ambito del diritto d’autore è necessario anche analizzare il ruolo delle società di gestione collettiva, come la S.I.A.E. La gestione collettiva delle opere, secondo quanto stabilito all’interno della raccomandazione del 2005 della commissione europea, deve prevedere l’applicazione di licenze multiterritorio e accordi reciproci di rappresentanza, in modo tale che ogni società di gestione collettiva possa gestire, non solo il suo repertorio, ma anche quello di altre società. Negli ultimi anni, inoltre, le società di gestione collettiva sono state in parte sostituite, nella gestione dei diritti d’autore, da organizzazioni che operano soprattutto via internet con licenze su misura a seconda delle esigenze concrete. La Avv. De Angelis, membro di CC in Italia, espone brevemente la costituzione e il ruolo di una di queste organizzazioni: la Creative Commons, un organizzazione no profit che nasce in America con lo scopo di riequilibrare i diritti sulle opere dell’ingegno e quelli degli utilizzatori, incentivando, inoltre, l’uso libero delle opere, garantendo allo stesso tempo un adeguata protezione. L’idea alla base di tale progetto è di creare una categoria intermedia, più flessibile, tra quella che attribuisce tutti i diritti all’autore in un ottica di monopolio esclusivo e quella invece del pubblico dominio. Il Creative Commons riserverebbe all’autore, dunque, solo una serie di diritti. Questa esigenza nasce dalla natura di internet che si basa sostanzialmente su un economia “ del regalo “ (gift economy). La CC vuole sfruttare le potenzialità di internet come mezzo di diffusione partendo dal presupposto che comunque lo scambio delle opere o semplicemente delle idee che sono alla base di queste accresce il valore delle stesse, mantenendo comunque delle prerogative per gli autori. La CC mette dunque, al fine di attuare questo progetto, a disposizione della clientela, gratuitamente, un pacchetto di licenze cosìdette su misura (licenza 3.0-3.01). La licenza stabilisce i diritti che possono o meno essere esercitati sull’opera: ad esempio divieto di uso commerciale.
Il progetto è nato nel 2001 e oggi sono 40 gli stati che l’hanno recepito. In Italia tale progetto è attuato presso il dipartimento di scienze giuridiche dell’università di Torino dal professore Marco Ricolfi e presso l’istituto di elettronica e ingegneria dell’informazione delle telecomunicazioni del consiglio nazionale della ricerca. 
Le licenze vanno armonizzate con la disciplina della gestione collettiva prevista in Europa. Il rapporto di intermediazione degli associati è basato sul principio dell’esclusiva, che si manifesta a tre livelli: sulle facoltà che vengono concesse nel rapporto di intermediazione, sul numero delle opere oggetto del rapporto, e in ultimo sul territorio dove si esplica l’attività della società, che grazie agli accordi reciproci non è limitata al paese dove risiede. La comunicazione della commissione europea del 8 luglio 2005 auspica a una maggiore flessibilità nei rapporti con gli associati, in particolare, nell’acquisizione dei diritti.
Il gruppo Draft Punk si è opposto di recente, nel 2002, a una società di gestione collettiva francese che si occupava della gestione dei diritti del gruppo: tutti i diritti di sfruttamento, su tutte le loro opere, potevano essere esercitati solo per il suo tramite. Questa esclusività non si concilia con quanto stabilito all’interno degli articoli 81 e 82 del trattato istitutivo della Comunità Europea in quanto costituisce una condizione commerciale sleale. Il 9 marzo del 2005 il parlamento europeo prende una decisione in merito al lancio del progetto Econtentsplus al fine di adattare la discipline europee ai possibili sfruttamenti forniti da internet. A seguito di questo progetto è stato avviato un altro Comunia a cui partecipa anche il centro CC dell’università di Torino attraverso il progetto Nexia, con lo scopo di elaborare una banca dati sul pubblico dominio europeo.  
L’Unione Europea riveste un ruolo attivo nella formazione e regolamentazione del diritto d’autore. Sostanzialmente interviene in tre aree: la creazione dei diritti, la protezione degli autori e la lotta contro gli illeciti, cercando, soprattutto attraverso raccomandazioni agli stati membri, di armonizzare le diverse discipline data la natura stessa dell’opera, soggetta alla diffusione e circolazione.
In Italia alla S.I.A.E. viene attribuita, secondo quanto stabilito all’articolo 180 della legge sul diritto d’autore e articolo 7 del decreto legislativo 419 del 1999, l’esclusiva dell’intermediazione, sotto ogni forma, dei diritti di rappresentazione, recitazione, riproduzione, radiodiffusione e di comunicazione al pubblico. La legge crea in definitiva un monopolio di fatto con i corollari che ne susseguono. L’autore può, comunque, esercitare i suoi diritti direttamente ma soltanto in via alternativa, non parallelamente alla S.I.A.E.
Nel regolamento S.I.A.E. all’articolo 10 è previsto un alleggerimento dei contratti con possibile esclusione da parte degli autori di alcuni territori e alcuni diritti dalla gestione collettiva. All’articolo 11 si disciplinano i diritti on-line per dare attuazione a quanto stabilito nel 2005 dalla direttiva.
In Olanda nasce un progetto che prevede l’inserimento di un nuovo modello di sperimentazione di licenza per rendere disponibile le opere in rete sotto licenza CC, per fini non commerciale, dando la possibilità di un dual licensing: in altre parole l’autore può gestire le proprie opere on-line liberamente per tutti i fini non commerciali, restando la gestione per fini economici, intendendosi con tale termine tutte quelle attività che abbiano lo scopo del profitto,  di competenza della società.
Il fenomeno dell’UCC  user created content, spiega la dott.sa Battisti, Coordinatore del Centro Studi presso il Ministero per l'Innovazione e le Tecnologie, è collegato alle varie possibilità di sfruttamento della rete. L’uso che può essere fatto di un’opera deve conciliarsi con i diritti d’autore, ma è necessario anche prendere in considerazione fattori come la libertà di espressione e il potenziale creativo che può discendere dall’utilizzo di un’opera da parte di terzi.
Lo sviluppo tecnologico ha permesso la diffusione dell’opera in 140 modi diversi (via cavo, su linea aerea, sul telefonino gsm e via discorrendo). La BBC, ad esempio, ha messo a punto un programma il Top Gear che viene distribuito su tutte queste 140 piattaforme. Secondo i dati ricavati da uno studio della BBC e riportati da un membro dell’istituto della comunicazione, il Dott. Preta analista delle dinamiche del mercato multimediale, la corresponsione annuale dei diritti ammonta a 450'000'000 di euro. Il corrispettivo degli autori e dell’insieme del mercato dell’intrattenimento è in calo, secondo quanto riportato della statistiche. Alcuni sostengono che la pirateria sia la causa principale di tale abbassamento dei benefici. L’introduzione dell’equo-compenso è un tentativo, secondo il Prof. Comandini dell’università di Tor Vergata, di far quadrare il cerchio, costi-benefici, nell’ambiente digitale: di conciliare il file sharing con il diritto d’autore.  Lo scambio, comunque, deve avvenire per fini non commerciali, in caso contrario parliamo di pirateria tout court e come tale sanzionata. Lo scopo è di consentire in qualche modo la copia privata: consentirne un utilizzo legittimo. Nell’introduzione dell’equo-compenso si presuppone un nesso causale tra il peer to peer e la diminuzione dei ricavi per gli autori o comunque per quei soggetti che si occupano della diffusione e circolazione dell’opera. Tale nesso non è né provato ne smentito, ma soggetti diversi sono concordi nel ritenere che la pirateria non sia la sola causa di diminuzione e che questa attenga anche alle diverse strategie di mercato adottate.
Innanzitutto l’equo compenso è una tassa di scopo su un bene. La sua disciplina, però, non è omogenea all’interno degli stati membri e inoltre non tutti i dispositivi su cui è possibile copiare sono soggetti a tale tassa, e non tutti gli strumenti che possono copiare hanno solo tale funzione e scopo. Tutte queste differenze e difficoltà di attribuire a un bene una tassa di scopo creano degli evidenti problemi di equità. La tassa, inoltre, viene applicata non a chi, ad esempio, ha già un computer ma a chi ne deve acquistare uno nuovo, con la possibilità di ridurre ancor più i ricavi, che devono ovviamente compensare anche i costi di gestione dell’equo-compenso. Vi sono comunque anche degli aspetti positivi nella sua introduzione: si elimina ogni restrizione all’utilizzo, si riducono i costi giudiziari ed è sicuramente uno strumento più efficiente rispetto ai DRM.  I due teorici dell’equo-compenso sono Fisher e Natanel. Natanel identifica 4 prodotti oggetto di tassazione: gli strumenti che servono per copiare, i media digitale, i servizi di peer to peer e i servizi di accesso a internet. L’equo-compenso è lo strumento più efficace per salvaguardare le potenzialità di internet e gli aspetti positivi dell’utilizzo del peer to peer. Inoltre va evidenziato che probabilmente l’arma più adatta per combattere la riproduzione abusiva è sicuramente quella di rendere il costo della copia più alto di quello dell’originale.
Il caso Radiohead mostra come è possibile, secondo l’opinione del consulente del Ministero delle comunicazioni Dott. Kruger, generare ricavi superiori alla media anche con il download di file audio, semplicemente con donazioni effettuate dagli utenti che accedono alla rete e scaricano il brano. L’utente sarebbe dunque, analizzando quanto accade in questo caso, disposto a versare un corrispettivo per entrare in possesso di un’opera, ma tale importo è nettamente inferiore a quello previsto sul mercato. Alcuni ritengono che il successo del modello adottato può anche essere dovuto al fattore di novità nella sua adozione, e dunque destinato presto ad essere aggirato.
Un’altra questione molto dibattuta, sollevata dall’Avv. Prosperetti, riguarda il bilanciamento tra il diritto alla privacy, ad esempio nell’ambito della diffusione dei dati su internet, e la protezione dei diritti dell’autore. Giuridicamente tre casi sono rilevanti per affrontare le questioni collegate all’equilibrio di questi diritti. Il primo caso riguarda la promusicae telefonica (caso 276 del 2006) e viene accompagnato da una relazione dell’avvocato Juliane Kokott che traccia e analizza il rapporto tra normativa del diritto d’autore e norme sulla riservatezza dei dati personali. La tesi dell’avvocato Kokott si basa sulla prevalenza delle norme sulla riservatezza dei dati rispetto a quelle emanate in materia di diritto d’autore.
La direttiva sul commercio elettronico introduce un obbligo ai prestatori di servizi di informare l’autorità competente in caso di violazioni normative. L’articolo in questione (art.15 c. 2) stabilisce che “l’uso non autorizzato” va inteso come illecito quando minaccia la sicurezza nazionale, la difesa e reati conseguenti. Tale inciso non sarebbe, dunque, in alcun modo legato alla proprietà intellettuale, venendo meno l’obbligo di comunicazione dei prestatori di servizio almeno per questa normativa.
Il secondo caso, portato dinanzi al tribunale di Roma, riguarda una società discografica tedesca, la Peppermint Jam, e tre provider chiamati in causa dalla stessa società per l’identificazione di alcuni utenti che scaricavano musica senza le dovute autorizzazioni. Il tribunale ha emesso una serie di ordinanze a seguito delle richieste della casa discografica di risalire tramite determinati indirizzi ip a utenze telefoniche. La Peppermint aveva infatti svolto un indagine collegando indirizzi ip e orari a download di file audio non consentiti, richiedendo al tribunale di poter associare tali dati a utenti per risalire al soggetto agente. La direttiva 48 del 2004 stabilisce all’articolo 8 al comma 1 “Gli Stati membri assicurano che, nel contesto dei procedimenti riguardanti la violazione di un diritto di proprietà intellettuale e in risposta a una richiesta giustificata e proporzionata del richiedente, l'autorità giudiziaria competente possa ordinare che le informazioni sull'origine e sulle reti di distribuzione di merci o di prestazione di servizi che violano un diritto di proprietà intellettuale siano fornite dall'autore della violazione e/o da ogni altra persona che:
a) sia stata trovata in possesso di merci oggetto di violazione di un diritto, su scala commerciale;
b) sia stata sorpresa a utilizzare servizi oggetto di violazione di un diritto, su scala commerciale;
c) sia stata sorpresa a fornire su scala commerciale servizi utilizzati in attività di violazione di un diritto; oppure
d) sia stata indicata dai soggetti di cui alle lettere a), b) o c) come persona implicata nella produzione, fabbricazione o distribuzione di tali prodotti o nella fornitura di tali servizi”.
Analizzando i tre concetti chiave dell’articolo in questione: violano, sorpresa e scala commerciale, si può constatare come nel caso Peppermint non vi fosse certezza nella violazione; non sussistesse la flagranza, in quanto le persone in questione erano state sottoposte a un indagine ex post; e in ultimo nessun vi fosse alcun riscontro su scala commerciale dell’attività di download da parte dei presunti soggetti agenti.  
Inoltre anche l’art. 156-bis della legge sul diritto d’autore, introdotta dalla normativa sull’enforcement, direttiva 48 del 2004, stabilisce che qualora una parte abbia fornito seri elementi dai quali si possa ragionevolmente desumere la fondatezza delle proprie domande ed abbia individuato documenti, elementi o informazioni detenuti dalla controparte che confermino tali indizi, essa può ottenere che il giudice ne disponga l'esibizione oppure che richieda le informazioni alla controparte. Può ottenere altresì, che il giudice ordini alla controparte di fornire gli elementi per l'identificazione dei soggetti implicati nella produzione e distribuzione dei prodotti o dei servizi che costituiscono violazione dei diritti di cui alla presente legge.
Il terzo caso ha luogo in Belgio e riguarda la possibilità di adottare una tutela ex ante e dunque di responsabilizzazione del provider (il provider in questione è lo Scarlat) imponendogli l’adozione di strumenti preventivi delle violazioni, salvaguardando così i dati personali e l’anonimato degli utenti.
Le questioni sollevate nella riunione conducono a ritenere che sarebbe opportuno riformulare la  normativa in materia o comunque apportare delle modifiche sostanziali al fine di riequilibrare determinati diritti e posizioni. L’organismo consultivo costituito dal governo è stato chiamato a occuparsi del problema di adeguatezza del diritto d’autore con le nuove tecnologie.
Il 19 dicembre 2007 verrà emanato da questo organo il primo parere al riguardo. Intanto al suo interno si stanno valutando diversi aspetti. Il neo presidente del comitato Dott. Gambino evidenzia quattro aspetti che sono in discussione all’interno di quest’organo. Essi sostanzialmente riguardano:

Il governo ha di recente rielaborato una parte della normativa sul diritto d’autore quella concernente le opere editoriali approvando una proposta di disegno di legge per la riforma dell’editoria che si propone di risolvere i problemi collegati alle violazioni del diritto d’autore, almeno con riferimento a questo tipo di opere.
Il sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri Franco Levi sottolinea come le nuove norme devono conciliarsi con i principi espressi nella nostra costituzione, in particolare col diritto all’informazione, e devono essere formulate in modo tale da resistere nel tempo, quindi, non devono semplicemente fotografare il momento attuale, ma devono essere proiettate verso il futuro e verso i possibili sviluppi, ad esempio tecnologici, in materia. Da tali premesse nasce una formulazione generale che definisce la tutela all’originalità del prodotto editoriale, riconosciuta e tutelata come espressione dell’intelligenza personale, tenendo conto dell’interesse alla circolazione dell’informazione e diffusione della conoscenza. L’opera editoriale viene definita come qualsiasi prodotto che abbia finalità di informazione, di formazione, di divulgazione e di intrattenimento destinato alla pubblicazione, quali che siano le forme.
Il governo viene delegato all’elaborazione di un testo unico dell’editoria, che avrà lo scopo di adeguare e coordinare la disciplina del diritto d’autore in relazione all’evoluzione del prodotto editoriale, anche con riferimento alla possibilità di uso differenziato dello stesso prodotto.
Nell’ambito del diritto d’autore molte questioni sono ancora oggetto di discussione ma i diversi progetti che, di recente, sono stati predisposti, sia a livello europeo che a livello interno, nell’ottica di un miglioramento e adeguamento della materia, dimostrano la volontà di portare la normativa al passo con l’evoluzione tecnologia e risolvere le incertezze.