Approfondimenti Giuridici

16-01-2008

La natura giuridica del concordato nella liquidazione coatta amministrativa ex art. 214 L.F.

Dott.ssa Sara Ronconi -

La natura giuridica del concordato liquidatorio: Premesse

(1) Gli A. che si sono occupati del tema specifico danno conto della diversità strutturale tra concordato fallimentare e concordato nella liquidazione coatta, con particolare riguardo alla assenza di votazione da parte dei creditori. A loro avviso non si tratta però di differenze in grado di incidere sulla loro essenza, asserendo la medesimezza della natura per tutte le figure di concordato. Infatti coloro che ritengono il concordato fallimentare di natura contrattuale, pensano ugualmente del concordato di liquidazione, sostituendo soltanto il secondo soggetto del rapporto contrattuale (tribunale al posto dei creditori: De Martini A.,Singolari aspetti,cit.). I sostenitori della tesi processualistica per il concordato fallimentare trovano conferma a essa nel concordato liquidatorio: Navarrini U., A prop-sito, cit.; Provinciali R., Manuale di diritto fallimentare, 1955, II, p.129; Braccagni P., Sulla natura,cit.. Così anche l’assertore della teoria amministrativa Belviso U.,Tipologia e normativa,cit..

(2) Fragola U., La liquidazione coatta delle aziende,1940, p.75, ha sostenuto, partendo dalla posizione di prevalenza che ha l’autorità amministrativa rispetto ai creditori in tutto lo svolgimento della procedura, che appartiene all’organo amministrativa, invece che ai creditori, di valutare l’opportunità del concordato, esprimendo per essi il loro assenso.“La quale ultima concezione si oppone alla lettera della legge che parla di autorizzazione da parte dell’organo amministrativo, non di assenso alla proposta (art. 214, I comma); e poi, non vedo su qual fondamento logico e giuridico si potrebbero privare i creditori del diritto di disporre del loro credito, per trasferirlo all’autorità amministrativa, che sulla liquidazione ha un esclusivo potere di vigilanza” (La critica riportata alla teoria sostenuta dal Fragola è di Provinciali R., in Enciclopedia giuridica Novissimo Digesto Italiano).
Come descritto da Navarrini, in Dir.Fall.1946,I,p.5 e ss.: “Qui (nel concordato liquidatorio n.d.r.) si fa a meno del consenso dei creditori, e quindi sparisce il congegno contrattuale; il tribunale provvede liberamente in un senso o nell’altro;  l’obbligatorietà del concordato risiede nella sentenza ,non nell’accordo fra debitore e creditori. Si tratta in definitiva, si potrebbe dire, e si è detto (Fragola), di dare al tribunale il potere d’imporre di impero il concordato (decide), con un provvedimento di ordine amministrativo, ritenendolo, così, investito di funzioni amministrative che gli sono, normalmente, estranee. Alla volontà dei privati si contrappone la volontà dello Stato”;
Brunetti A., Diritto commerciale, 1934, p.366, per il quale si tratta “di un provvedimento amministrativo con funzione costitutiva”; Bavetta G., La liquidazione coatta amministrativa, 1974, p.277 ss., afferma trattasi di “accordo diretto tra l’impresa e l’autorità di vigilanza, che interviene non tanto in luogo dei creditori, ma piuttosto in funzione degli interessi pubblici che è istituzionalmente chiamata a tutelare”; Satta S.,Istituzioni di diritto fallimementare, ed.1952, p.422.

(3) De Martini A.,Singolari aspetti,cit,; Celoria-Pajardi, Commentario,cit., p.1076 ss.; con qualche tentennamento Satta S., La liquidazione amministrativa, cit..Addivengono, pur non nascondendosi che la disciplina di questo concordato possa far nascere il dubbio che non si tratti di contratto, egualmente alla costruzione del contratto, con la peculiarità, rispetto al concordato fallimentare, che “il Tribunale è sostituito ai creditori nel valutare la opportunità del concordato ed esprimere per essi l’assenso” (Satta,Istituzioni,p.252) sulla base del resto di quella presunzione di consenso tacito, che la Relazione alla legge fallimentare (parag.46) vede nella mancata opposizione dei creditori alla proposta di concordato, o anche a prescindere da questa presunzione (della cui attendibilità è fortemente a dubitare).
Per la posizione assunta dalla giurisprudenza: Trib.Milano,6 dicembre 1954, Soc.Fabbrica Auto- mobili Isotta Fraschini, in Riv.dir.comm., 1955, II, p.117, che, in sintonia con quanto affermato dalla Relazione alla L.F.(§ 46), considera il concordato un contratto tra impresa e creditori, che danno il consenso tacito all’accordo; App.Roma,1 ottobre 1983, Bono c. Cooperativa edilizia Costanza 81, in Dir.Fall.,1984, II, p.1030, considera la sentenza sul concordato come provvedimento di omologa di un accordo.       

(4) Questa tesi è di R.Provinciali, Trattato,vol.III,p.2383; aderisce V.L.Cuneo, Le procedure concorsali, 1979; U.Navarrini, A proposito del concordato, cit., p.5 che reputa trattasi di atto imposto ai creditori dal Tribunale con un provvedimento di valenza amministrativa. Sembrerebbe sulla medesima lunghezza d’onda il Tribunale di Firenze,sent.21febbr.2001,in Fall.2001,1063 “reputa che il concordato possa esser approvato anche contro il voto dei creditori ed in assenza del loro consenso”.  
Contra: Pajardi,Manuale di diritto fallimentare,2002,p.736.
Parla invece di giurisdizione volontaria Braccagni P.,Sulla natura,cit.,p.335;  Bonsignori A., Della liquidazione,cit.,p.338, parla di domanda giudiziale volta a produrre effetti estintivi sul rapporto debito-credito.

(5) E’ la tesi sostenuta da U.Belviso, Tipologia e normativa, 1973, cit., p.63 e ss.,il quale vede nella sentenza che approva il concordato un provvedimento amministrativo volto ad eliminare gli effetti del provvedimento di messa in liquidazione coatta dell’impresa. Prima di lui sostenevano l’esclusivo carattere amministrativo dell’attività del Tribunale e di conseguenza il carattere amministrativo della sentenza: Nicoletti, La liquidazione coatta amministrativa, p.130; Brunetti,Diritto concorsuale, 1944, n.292, p.366.

(6) Cfr.Pajardi P., Manuale di diritto fallimentare,cit.,p.764: “Si tratta di un concordato molto speciale ove l’elemento pattizio è quasi completamente compresso, in favore della facoltà pubblicistica di indirizzo del settore che l’autorità amministrativa svolge. (…) Alla proposta dell’imprenditore liquidato non segue l’accettazione dei creditori secondo lo schema ordinario del concordato. Si può ben dire che qui si opera una vera e propria soppressione del diritto dei creditori. E’ ben vero che è lasciato loro libero adito al giudizio di opposizione, ma è anche vero che su questo piano contenzioso il Tribunale è libero, nell’omologare, di valutare legittimità e convenienza senza che i creditori possano in qualche modo vincolare il suo giudizio. Mentre invece, in sede di votazione, la massa dei creditori bene avrebbe potuto bloccare il concordato attraverso il gioco delle maggioranze: proprio questo, evidentemente, il legislatore non ha voluto, presumendo che se l’autorità amministrativa ha autorizzato la proposta di concordato, ciò collimi con gli interessi generali, e questi non ha voluto fossero intralciati dalla volontà pattizia dei creditori. Ma allora, resta tutto ciò ancora un concordato?
Su questo punto ho anch’io la netta impressione che qualunque risposta postuli l’uso del letto di Procuste. Ma il legislatore, per fortuna, non ha alcun obbligo di ossequio alla scienza delle classificazioni, e quindi si può seguirlo nel ritenere con lui che si tratta di un concordato speciale, volto chiaramente a lasciar in vita l’impresa liquidata nell’interesse generale. In ogni caso escluderei che il tribunale sia chiamato a svolgere funzioni amministrative. In definitiva il tribunale si trova nella stessa situazione in cui viene a trovarsi nel caso del concordato ordinario che abbia raggiunto le maggioranze prescritte per l’approvazione”.

(7) Nel tentare una qualificazione giuridica dell’istituto in esame, alcuni autori hanno ravvisato nel concordato un effetto costitutivo della sentenza di approvazione (Provinciali R.,Trattato,IV,p 2598  ; De Semo ,578).
Contro le teorie contrattualistiche si rileva che, se si ritiene “il concordato una esenzione dal falli-mento, concessa dallo Stato traverso gli organi giurisdizionali ” ( Provinciali R.,in Enciclopedia giuridica Novissimo Digesto italiano), la sua base è l’interesse pubblico di rimuovere il dissesto e che, come atto giuridico, il concordato è tutto nelle sentenza, che la c.d. proposta del debitore è una domanda giudiziale, con la quale fa valere il suo diritto -concorrendone estremi e presupposti- compreso normalmente l’assenso della maggioranza creditoria, e che tale diritto trova riconoscimento o meno nella sentenza. Il Provinciali, Trattato,IV,p.2597 e ss., osserva che non vi è più difficoltà a spiegare come, nella l.c.a., in cui il maggior rilievo dell’interesse pubblico ha determinato la creazione del procedimento stesso, la concessione del concordato sia opera esclusiva della sentenza del giudice, eliminato il presupposto -ordinariamente necessario negli altri procedimenti concorsuali in cui l’interesse pubblico è meno urgente- dell’assenso dei creditori. L’Autore soggiunge che è palese come in questo caso il Tribunale non si limita ad esercitare un controllo di legalità e di merito-anche negli altri procedimenti concorsuali sempre di valore assorbente e decisivo- ma che nel concedere il concordato esercita una funzione costitutiva. Il Tribunale concede il concordato nell’esercizio di poteri autonomi, indipendentemente dal concorso delle volontà dei privati interessati.
Altri affermano che il concordato costituisce una esenzione dalla liquidazione e soppressione dell’ente, al fine di consentire la continuazione dell’impresa dopo la procedura concorsuale (tale principio è sotteso a CC 5 febbraio 1972/272, in Dir.Fall., 1972, II, p.387; Ragusa Maggiore ,Istituzioni di diritto fallimentare, 1994, p.756: “La liquidazione coatta ha di mira soprattutto l’interesse pubblico connesso all’economia. La ripresa dell’attività imprenditoriale può essere una conseguenza dell’avvenuto concordato; tuttavia se il debitore sottoposto a l.c. possa continuare nell’esercizio economico, non è compito dei creditori stabilirlo attraverso il voto. Spetta solo alla P.A., che cura interessi pubblici, esprimere un giudizio di valore sulla ripresa della gestione imprenditoriale. La legge consente, dunque, un salto nei vari atti processuali diretti al concordato, poiché la valutazione dell’interesse pubblico –che supera i singoli interessi come contenuto dei vari diritti di credito– connesso all’esercizio d’impresa è tutelato dall’autorità che vigila sulla liquidazione”).

La teoria contrattualistica del concordato: argomentazioni addotte

Tale teoria trova i suoi più illustri assertori in Satta S. (1), che rinviene gli elementi del negozio nell’accettazione dell’autorità amministrativa, definendola una “accettazione contrattuale, come se fossero gli stessi creditori ad accettare la proposta” ed attribuendo alla sentenza del tribunale carattere omologativo, quindi meramente dichiarativo e in De Martini (2), che rinviene le parti del concordato-contratto nella società in liquidazione e nel tribunale, che sostituirebbe i creditori ed agirebbe come organo della liquidazione coatta con un atto di giurisdizione volontaria (3).
Alla stregua del Satta , l’autorizzazione rilasciata dall’autorità amministrativa che vigila sulla liquidazione, ai fini della presentazione della proposta di concordato, è qualcosa di più e di diverso rispetto a quella che è, in genere, l’autorizzazione a proporre il concordato ; più che di autorizzazione si tratterebbe di approvazione della proposta in luogo e vece dei creditori, in vista dell’interesse generale (4), previa esaustiva conoscenza della proposta nei suoi particolari e clausole relative (5). “Non si tratterebbe d’altro che d’un salto logico in cui la legge è incorsa parlando di autorizzazione; ma gli elementi per integrare la fattispecie di un concordato su basi contrattuali, sarebbero ritrovati” (6).
Evidente forzatura contraddicente la parola usata dalla legge che renderebbe non scusabile il salto logico.
 “Non si può ritenere accettazione contrattuale” (7),  perché per essere tale occorrerebbe –il che non è– che la proposta , a cui farebbe riscontro l’accettazione, fosse diretta all’autorità amministrativa, col fine di addivenire alla conclusione di un contratto.
“Ma la proposta, a tal fine, deve esser diretta ai creditori, non ad un terzo che agisce per tutelare un interesse che può non esser quello dei creditori e che non li rappresenta; terzo a cui, nel caso, compete soltanto la vigilanza sull’impresa soggetta a liquidazione coatta”. Nessun congegno contrattuale è dato quivi rinvenire, né con l’autorità amministrativa,né con i creditori “perché essi non sono affatto chiamati a pronunciarsi su una proposta che non sarebbe fatta nemmeno ad essi, e per cui sarebbe indifferente –dal punto di vista giuridico– il loro assenso od il loro dissenso (8)”. Però , così argomentando, se si giunge all’esatta conclusione che l’accordo non può esser concluso tra imprenditore ed autorità, che esercita la vigilanza sulla liquidazione, tuttavia non si raggiunge affatto l’altra conclusione, necessaria per negare valore alla tesi avversa, in quanto non si è dimostrato che il concordato non possa esser stipulato fra imprenditore e tribunale (9).
Sostiene la matrice contrattuale del concordato fallimentare ed, in conseguenza dell’identità strutturale, dell’unità di natura, anche del concordato liquidatorio (10), pur presentando “aspetti particolari quanto alla legittimazione”, il De Martini in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni,1955. Per l’Autore si tratta sempre di una proposta, non di una mera istanza giudiziale e lo stesso concetto di “proposta” comporta una dichiarazione di volontà in funzione di una fattispecie negoziale bilaterale. La proposta è , nel concordato dell’art.214 L.F., deliberata e presentata dall’impresa,e –se questa è una società– deliberata dall’assemblea straordinaria a termini dell’art.152 L.F..Uno dei termini del contratto è,dunque,questa proposta del debitore, vero e proprio atto negoziale di partecipazione al contratto, posto in essere dallo stesso debitore; soggetto destinatario degli effetti del negozio e quindi soggetto del rapporto di concordato che si pone in essere. L’altro termine del contratto sarebbe, secondo lo schema del concordato fallimentare, l’accettazione della proposta da parte della massa creditoria. Ed a formare ed esprimere questa dichiarazione di accettazione , perfezionatrice del contratto di concordato, sono legittimati quegli organi “assemblea dei creditori”(approvante) e “Tribunale”(omologante), a cui è appunto attribuito il potere di esercitare, in luogo dei creditori, il diritto di accettazione della proposta di concordato. Ora, nel concordato delle imprese in liquidazione coatta, l’organo “assemblea dei creditori” sembra volatilizzarsi in un’atomistica previsione della legittimazione dei singoli creditori a proporre opposizioni, e, quanto al Tribunale, esso non interviene ad integrare una volontà,già sussistente,di accettazione dell’assemblea, ma si pone come il dominus esclusivo della dichiarazione negoziale di accettazione, che manifesta nella stessa sede di decisione sulle opposizioni. E’ dunque il Tribunale, da solo, e non in unione con l’assemblea, legittimato a dichiarare per i creditori, la volontà di accettazione della proposta debitoria di concordato, sia pur con l’onere della concomitante decisione delle opposizioni. Il Tribunale accetta, quindi, sempre però in virtù di un’efficacia sostitutiva degli accettanti sostanziali, la proposta di concordato, con legittimazione sostitutiva identica a quella del “Tribunale più Assemblea” che accetta la proposta di concordato fallimentare; ed in questa sua funzione“sostitutiva”agisce come organo di volontaria giurisdizione, in particolare organo della liquidazione coatta, nella stessa posizione in cui agisce il Tribunale quale organo del fallimento. Si tratterrebbe in ultima analisi, di attività di giurisdizione volontaria, alla cui qualificazione non osterebbe l’eventuale compito del Tribunale di decidere le opposizioni degli interessati perché non di altro si tratterebbe che di sentenze di contenuto complesso, parte contenzioso e parte ordinario.

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(1) Istituzioni di diritto fallimentare, 1943, n.198 ; ed.1952, p.422.

(2) Singolari aspetti del concordato di società in liquidazione coattiva, in Riv.dir.comm., 1955.

(3) Il Tribunale di Milano, con la sentenza del 6 dicembre1954 (sulla quale V. ultra), si trova in una posizione intermedia, attribuendo al concordato liquidatorio della legge fallimentare, natura contrattuale; per essere il consenso tacito dei creditori vera e propria accettazione contrattuale, e negando tale natura al concordato della legge bancaria. Probabilmente questa opinione è derivata dalla relazione ministeriale alla L.F., che così esprime: “l’approvazione del concordato è facilitata, attraverso la presunzione del consenso tacito dei creditori che non facciano opposizione entro trenta giorni dal deposito della proposta di concordato nella cancelleria del tribunale”.

(4) Nel caso del concordato di liquidazione “in vista degli interessi generali”, è “concesso all’organo amministrativo, in luogo e vece dei creditori,di valutare l’opportunità del concordato ed esprimere per essi quell’assenso che per un concordato è pur sempre necessario” (Satta, Istituzioni di diritto fallimentare,ed.1952,p.422). Questa frase del Satta ha creato un malinteso di carattere fondamentale nel De Martini,che la riporta a sostegno della sua tesi,che indica, come secondo termine del contrat- to, l’organo tribunale. Mentre per il Satta “organo” non è il tribunale ma l’autorità amministrativa; tanto è vero che l’autore di Istituzioni di diritto fallimentare così continua: “e se questo si può ammettere si deve tacciare la legge di improprietà, perché non avrebbe dovuto parlare di autorizzazione a presentare la proposta, ma di assenso alla proposta e conseguente autorizzazione a chiederne l’omologazione”( Satta ,op.cit.,p.423 e ss..Non sarà inutile però notare che lo stesso autore poco prima (pag.301) aveva osservato: “la legge stessa riconosce un concordato non contrattuale, ed è precisamente quello che ha luogo nella l.c.a.”).
Inoltre, il Satta nega esplicitamente il carattere amministrativo all’attività del tribunale perché  “c’è un organo amministrativo” che domina tutta la procedura “e che le imprime quello svolgimento che crede opportuno”. Da questo errore, di carattere interpretativo, consegue che il De Martini non può portare a sostegno della sua tesi l’opinione del Satta.

(5) Così anche, e limitatamente a tale aspetto, Navarrini, op.cit.,p.5, secondo il quale,questa considerazione circa l’assenso da parte dell’autorità amministrativa, “è sostanzialmente giusta”. Non avrebbe senso infatti, secondo l’Autore, l’autorizzazione a presentare la proposta nell’interesse dell’impresa, se l’autorità amministrativa non conoscesse prima la portata di tale proposta e non l’approvasse; e, del resto, non si saprebbe che significato avrebbe la disposizione di legge che impo- ne che prima di dare l’autorizzazione, l’autorità vigilante debba sentire il parere del commissario e del comitato di sorveglianza: ciò può ben far supporre che il parere sia richiesto, perché, appunto, essa sia illuminata per apprezzare l’opportunità della presentazione al tribunale.

(6) Così Navarrini, op.cit., p.5, nella prospettazione della teoria del Satta.
Ed ancora, per configurare anche in questo caso la sentenza del tribunale come sentenza di omologa zione, ci si richiama al fatto che la legge “parla più volte di sentenza che approva il concordato” (Satta, op. loc. ult. cit. pag.422).

(7) Condivisibilmente su tal punto,Navarrini,op.cit.,1946 che riconosce potersi considerare l’autorizzazione amministrativa come approvazione della proposta, ma nega possa trattarsi di accettazione contrattuale.

(8) Ibidem; Provinciali R., Lezioni sul fallimento,1946,p.290. Anche il Provinciali ritiene non convincente il tentativo di ricondurre lo schema del concordato di cui si parla, allo schema contrattuale; ma egli non si turba affatto che questo tentativo non possa dirsi riuscito, perché egli, per conto suo, ritiene che nemmeno il concordato fallimentare ed il concordato preventivo, si possano collocare sopra uno schema contrattuale.

(9) V.subito dopo nel testo.

(10) Sostiene “l’unità di natura, con la sola differenza di legittimazione, fra concordato delle imprese di credito e tutti gli altri concordati liquidatori, ivi compreso persino quello fallimentare,nel senso che a tutti si debba riconoscere o natura giudiziale o contrattuale”, come sopra visto (De Martini nella descrizione di Bonsignori, op.cit., p.332).

Teoria amministrativa: motivazioni addotte e confutazioni adducibili

Secondo tale teoria il procedimento di concordato culminerebbe in un provvedimento di natura amministrativa, rivolto a far cessare ex nunc gli effetti del decreto di messa in liquidazione per sopravvenuta sua inopportunità (1). La dimostrazione dell’assunto è assai accurata: si esclude in primo luogo che tale provvedimento abbia natura giurisdizionale, perché non si trova a decidere in posizione di estraneità su di una controversia che attiene all’applicazione del diritto sostanziale; parimenti si nega la natura di giurisdizione volontaria, in quanto manca un intervento nella sfera dell’autonomia privata, dato che il concordato degli imprenditori soggetti a liquidazione coatta non è affare assolutamente privato. A favore, invece, della natura amministrativa starebbero tre argomentazioni: la prima, secondo cui vi sarebbe omogeneità fra il parere dell’autorità che vigila sulla liquidazione ed il provvedimento del tribunale,che ripete la stessa valutazione, nel senso di accettare o rifiutare la proposta, in ragione della stessa opportunità rispetto agli stessi interessi. Tale argomentazione appare confutabile in quanto la valutazione degli stessi interessi non esclude che la si possa compiere con efficacia diversa, ed anzi l’argomento sembra piuttosto ritorcersi verso il suo autore,perché, se in entrambi i casi si trattasse effettivamente di provvedimenti di natura am-ministrativa, non si capirebbe la duplicazione di pronunce.La seconda argomentazione a sostegno, muove dal rilievo che, siccome, con l’ammissione dell’imprenditore al concordato, la liquidazione cessa ancor prima di aver prodotto l’estinzione della società, questa resta nelle stesse condizioni in cui si trovava prima dell’apertura del procedimento: da ciò consegue che il concordato opera la cessazione di tutti gli effetti conseguenti al provvedimento di messa in liquidazione. Anche questo secondo argomento appare confutabile in quanto l’eliminazione con efficacia ex nunc di tutti gli effetti del decreto di messa il liquidazione in forza del concordato non significa affatto che il provvedimento abrogativo abbia la stessa natura di quello costitutivo, in quanto la peculiarità del procedimento in esame sta proprio nel concorso di attività provenienti da organi appartenenti, anche formalmente, a poteri diversi, donde la necessità di una rigorosa dimostrazione che non può basarsi sulla rimozione di effetti. Tanto più quando si tenga presente che sulle vicende di uno stesso rapporto giuridico possono egualmente influire, in senso costitutivo, modificativo o estintivo, provvedimenti negoziali,giurisdizionali, amministrativi, legislativi e di giurisdizione costituzionale.
Infine quale ultima argomentazione, si adduce che sia l’autorità amministrativa, sia il Tribunale devono valutare se la cessazione della liquidazione coatta risponda all’interesse pubblico, ed in concreto sono tenuti ad accertare l’attualità delle ragioni che indussero a disporre tale liquidazione. Altrettanto confutabile. E’ infatti assai dubbio che il Tribunale debba accertare l’attualità delle ragioni che indussero a disporre l’apertura della liquidazione coatta,per il fatto che l’articolo in esame gli demanda soltanto il controllo sulla convenienza del concordato, alla luce sia dell’interesse per l’economia generale, sia per i creditori.
In definitiva, non sembra accettabile la tesi amministrativa,in quanto il Tribunale è legittimato a pronunciarsi esclusivamente su situazioni giuridiche di diritto soggettivo.La sentenza sul concordato è appunto resa su diritti soggettivi, quali sono i rapporti di debito-credito e non su interessi pubblici  i quali sono di esclusiva competenza dell’amministrazione, eventualmente nella veste di giurisdizione amministrativa.

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(1) Principale assertore: Belviso, Tipologia e normativa della l.c.a., 1973, n.13, p.73-89.

Teoria giurisdizionale: breve percorso nell’analisi della teoria sostenibile, tra deboli argomentazioni a favore e l’insostenibilità delle confutazioni prospettate.

Le intrinseche ed insuperabili debolezze della teoria contrattualistica La natura giudiziaria del concordato nella liquidazione coatta è oggi pressoché prevalente in dottrina; tuttavia i motivi addotti a sostegno di essa non sempre appaiono congruenti, come allorché si è fatto riferimento alla condivisibile, ma ininfluente, inipotizzabilità di un negozio tra debitore e autorità amministrativa (1), in quanto non esclude che si possa configurare un contratto tra imprenditore e tribunale, a patto però di riuscire a superare la difficoltà, che appare insormontabile, di una sintesi fra dichiarazione di parte e provvedimento. Ovvero ancora quando ci si è basati, sempre per escludere la natura contrattuale, sul non essere il tribunale vincolato da alcuna maggioranza, anzi dal poter esso decidere di approvare la proposta di concordato respingendo le opposizioni di tutti i creditori (2). Che il Tribunale non sia vincolato da alcuna maggioranza, potrebbe significare soltanto che della volontà dei creditori si fa completamente a meno, per cui il contratto fra imprenditore e Tribunale potrebbe restare ugualmente ipotizzabile. Oppure ancora quando si è messo in luce che nessun congegno contrattuale è contenuto nella c.d. proposta, asserzione indimostrabile, più che indimostrata, in quanto il meccanismo contrattuale può desumersi o dalla struttura di una fattispecie, o dai suoi effetti, mentre una singola dichiarazione, avulsa dal contesto in cui si trova, non significa in sé per sé niente di negozialmente rilevante. O quando si è sostenuto che il Tribunale svolgerebbe un’attività al di sopra delle parti, di giurisdizione contenziosa ed insieme volontaria (2bis), che rappresenta proprio quel che si deve dimostrare, per escludere che l’organo giudiziario partecipi al contratto,accettando la proposta.

A contrario però neppure le pur acute critiche che sono state mosse alla tesi giurisdizionale, possono trovare accoglimento. In contrasto con l’opinione secondo la quale il Tribunale emette un provvedimento di carattere processuale,con il quale sostituisce la forma di liquidazione proposta dal debitore a quella ordinaria prevista dalla legge (3), si è osservato che tale opinione avrebbe poca aderenza alla realtà, soprattutto dal punto di vista dell’effetto liberatorio che ha il concordato rispetto al debitore che l’ha eseguito, per il quale si attribuirebbe un nuovissimo potere al giudice che l’ha imposto (4). Al riguardo si può obiettare che l’effetto liberatorio non discende dalla pronuncia del Tribunale, ma dall’adempimento del debitore, dell’assuntore o dei garanti. A questo punto, però, il problema diventa di mero diritto positivo trattandosi di analizzare, dal  punto di vista normativo, se tali effetti tipici possano farsi risalire esclusivamente alla sentenza di concordato; evidentemente quest’ultima di per sé sola non sarebbe sufficiente a produrli per la ragione che essa è frutto di un intero procedimento, come del resto solitamente si ha per l’emanazione di qualunque provvedimento giurisdizionale.
E’ altrettanto certo che, in qualità di ultimo atto del procedimento stesso, è a questa sentenza che gli effetti del concordato si riportano.
La tesi contrattualistica,invece,si muove tra rilevanti difficoltà, le più gravi delle qualisono, in primo luogo,l’antinomia logico-dogmatica di inserire in uno schema contrattuale ,una dichiarazione di parte ed un provvedimento giurisdizionale, stante la loro inomogeneità e l’inesistenza di un unico,apposito rimedio per il tutto,in relazione alle eventuali invalidità; di poi la necessità di ipotizzare una sostituzione non solo della volontà del debitore (5), ma anche della volontà di tutti i creditori. Sostituzione di cui però non si saprebbe vedere la fonte, dato che il provvedimento di apertura si limita ad impedire l’esercizio delle azioni esecutive ,cautelari e di cognizione, ed a produrre modificazioni del contenuto del credito,senza però toccare il potere di disporne. Inoltre, un’ulteriore difficoltà per la tesi contrattualistica è data dalla necessità di far scaturire gli effetti del concordato non già dal provvedimento del Tribunale, ma dall’incontro delle volontà, con la conseguenza che le invalidità, eventualmente commesse nel corso del procedimento, non potrebbero essere fatte valere con l’impugnazione della sentenza di cui al III comma dell’articolo in esame, ma con un’azione di cognizione contro il contratto stesso, in quanto, ragionando diversamente, non si comprenderebbe perché una fattispecie debba essere considerata contrattuale, invece che giurisdizionale. Belviso in Tipologia e normativa della l.c.a., 1973, n.11, p.66 e ss., ha rilevato che ogni fondamento contrattuale del concordato è escluso dal modo con cui assumono rilevanza nel procedimento, l’interesse pubblico e quello privato dei creditori. A tale stregua “il Tribunale deve valutare la convenienza del concordato sulla base del parere dell’autorità amministrativa, che esercita la sorveglianza sulla liquidazione, parere che tiene conto di tale duplicità di interessi”; la conclusione è, quindi, “l’impossibilità  di interpretare l’attività del Tribunale come sostitutiva di quella dei creditori”.

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(1) Azzolina,Fallimento, II, n.850, p.1709 e ss..

(2) Pratis, Disciplina giuridica delle aziende di credito, 1959, § 6, n.2, p.424 e ss.
Anche per N.Jaeger, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale, n.125, p.284, “non è rimasto nulla di contrattuale nell’istituto”. L’Autore prosegue (pag.285), asserendo che nella l.c.a. il numero dei creditori e la difficoltà di identificarli tutti, fa sì che vi sia un “etero-governo di interessi di serie”, affidato non ad alcuni creditori, ma addirittura agli organi giudiziari sia pure con consulenza del commissario e del comitato, mentre i singoli interessati più attivi hanno soltanto la funzione di prospettare gli argomenti contrari all’opposizione del concordato, al tribunale e poi eventualmente alla corte d’appello,“collaborando indirettamente al controllo sul concordato ai fini della tutela degli interessi di serie, di cui si assumono spontaneamente la rappresentanza”. Sembra, tuttavia,che all’opposizione,che si effettua nelle forme del processo di cognizione, vada riconosciuta una funzione più importante che quella di collaborazione indiretta al controllo del concordato,in quanto l’opposizione stessa è condizione necessaria e sufficiente per l’emanazione di una sentenza al riguardo.

(2bis) Cfr. Braccagni,in Dir.Fall. cit., 1964, I, p.331-337.

(3) Così Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, III, n.1016, p.2381 e ss..

(4) Satta, Istituzioni di diritto fallimentare, p.454 e ss., nota 706.

(5) Per supporre la quale si potrebbe ricorrere agli effetti del provvedimento di apertura del procedimento concorsuale, sia esso fallimento o liquidazione coatta.

Derivazione storica e relativi riflessi sulla natura giuridica del concordato liquidatorio

Si è da più parti propensi a ricondurre  storicamente  il concordato liquidatorio  ex art.214 L.F.,al concordato liquidatorio bancario qual’era previsto dagli artt.83-86 della previgente l.b. 7 marzo 1938, n°141 (1), ed a sancirne una “sostanziale identità di natura” (2). Gli artt.83-86 l.b. avevano introdotto l’istituto del concordato nella procedura di l.c., modellandolo sul concordato fallimentare, previsto dall’art. 830 cod. comm.,sul concordato preventivo di cui agli artt.16 e ss.l.10 luglio 1930,n°995 ed, infine,sul concordato delle grandi banche ,regolato dal R.D. 8 febbraio 1924, n°136.
Tuttavia il legislatore dell’epoca ritenne di doversi discostare dai suddetti archetipi, per render l’istituto più aderente alle connotazioni più marcatamente pubblicistiche della nuova procedura liquidatoria. Prova ne è innanzitutto, l’art.83 della previgente l.b., il quale prevedeva che l’Organo di vigilanza dovesse esprimere il proprio parere sulla proposta di concordato “nell’interesse della massa creditoria e nell’interesse generale della tutela del credito” (3) con evidente riferimento alle stesse ragioni che ispiravano la speciale regolamentazione della funzione creditizia (4), riservando la facoltà di promuovere il concordato al commissario liquidatore ; “disposizione perfettamente logica e coerente con la natura della liquidazione” (5).
Per la differenza testuale della disciplina della legge bancaria non più in vigore, rispetto  a quella fallimentare  –riferite entrambe al concordato–  si è sostenuto che quella, per la specialità dell’oggetto, potesse contenere disposizioni applicabili esclusivamente al campo oggetto della legge speciale, mentre il concordato nella l.c.a. dovesse esser considerato alla stregua di quello fallimentare, a causa della non specialità della procedura amministrativa rispetto a quella fallimentare (6). Al contrario ,è possibile individuare già nel testo  abrogato ed ancor più nel nuovo T.U. bancario e nelle disposizioni relative della l.c.a.  identità di ratio con riferimento all’interferenza tra gli interessi pubblici, ritenuti  prevalenti, e la tutela dei creditori.
La salvaguardia di quelli, relativi all’economia nazionale ed alla correttezza dei rapporti economici, per esser adeguatamente attuata, provoca da parte dell’autorità amministrativa comportamenti che comprimono l’interesse dei creditori, posto alla base della procedura fallimentare. Questa osservazione permette di sostenere che la legge concorsuale si colloca, con riguardo alla tutela degli interessi dei creditori, in posizione di genus a species rispetto alle procedure liquidative amministrative.
Stante la comune natura spiccatamente pubblicistica, le norme bancarie in materia concorsuale, per l’identità degli interessi tutelati rispetto alla normativa concorsuale di l.c., sono più adatte a fornire un supporto interpretativo a questa, di quanto non lo siano quelle concorsuali generali quando, e purché, si verta in tema di tutela di preminenti interessi pubblici come quelli considerati nella liquidazione coatta.Il problema della natura giuridica dell’istituto fu subito avvertito in tutta la sua gravità dalla dottrina anteriore al r.d.l. 16 marzo 1942, n° 267, la quale pur aveva di fronte a sé soltanto gli artt.83 e 84 leggi 7 marzo 1938, n°141 e 7 aprile 1938, n°636, e che , come spesso accade quando la novità della materia dà esca all’ingegno dei giuristi, ha dato luogo ad un molteplicità di soluzioni. Si sostenne immediatamente la natura non contrattuale dell’istituto,in quanto per una tale configurazione sarebbero mancate proposta,votazione dei creditori ed omologazione (7): anzi,quasi coevamente , si scrisse che, mancando il voto dei creditori, il concordato aveva carattere giudiziario (8).Concordato coatto, si precisò poi,mediante una sentenza che rivestiva efficacia costitutiva (9) (10). Si sostenne, peraltro, anche la tesi contrattualistica, osservandosi che il consenso dei creditori non sarebbe mancato, essendo tacito, cioè la non opposizione alla proposta di concordato sarebbe equivalsa a consenso. A suffragio di questa conclusione  si addussero due argomenti: il primo si ricollegava all’indirizzo che in quegli anni si faceva strada in materia di concordato. Infatti l’art.901, II comma, del progetto Asquini di un nuovo codice di commercio, stabiliva che, entro un certo termine, i creditori, che non intendessero aderire al concordato, avrebbero dovuto far pervenire alla cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso.
Il secondo argomento si basava, invece, sull’art.84 leggi 7 marzo 1938,n°141 e 7 aprile 1938,n°636, che impone la comunicazione della proposta agli interessati: se si fosse trattato di concordato coattivo, ci si chiedeva, per quale ragione i creditori avrebbero dovuto essere informati della proposta e si sarebbero potuti opporre, e per quale altra ragione il tribunale avrebbe dovuto tener conto delle opposizione nel decidere ? (11) (12) (13).
Alcune diversità tra i due istituti del concordato ex art.214 L.F. e di quello ex art.83 L.B., hanno,erroneamente (14),indotto a considerarli in modo strutturalmente diverso,tanto da riconoscere al primo carattere contrattuale ed al secondo carattere giurisdizionale  (15). L’art.83 della legge sulle aziende di credito,stante il mero carattere suppletivo della disciplina generale del concordato rispetto a quella speciale,legittimava i commissari a proporre al Tribunale il concordato. Era questa una prima, rilevante deviazione dalla disciplina generale del concordato di aziende in liquidazione coatta, di cui all’art.214 L.F.: a termini di questa disposizione è l’impresa in liquidazione che propone al Tribunale il concordato,e ciò fa, quando si tratta di società per azioni, ai sensi  del precedente art.152, con proposta deliberata dall’assemblea straordinaria e sottoscritta dai rappresentanti della società. Si tratta di un allargamento della sfera di “sostituzione” del commissario, il quale “sostituisce” l’impresa in liquidazione, e gli organi di questa qualora si tratti di società, oltre che negli atti di disposizione –a fini di liquidazione– del patrimonio sociale, ed in genere nell’attività di esecuzione concorsuale, anche in quell’atto, tipicamente dipendente dall’iniziativa del debitore,che è la proposta di concordato. Che questa “sostituzione” investa, oltre il potere di proposizione in senso stretto, e cioè di rappresentanza nella presentazione della proposta di concordato (spettante ai rappresentanti della società), anche il potere di deliberare la proposta stessa, spettante all’assemblea straordinaria, era fatto discendere dall’ampiezza di previsione dell’art.83 cit., che demandava ai commissari, non solo la presentazione, ma la stessa proposizione del concordato nel senso di formazione, oltreché manifestazione, della relativa dichiarazione negoziale. Da ciò la sentenza annotata ha tratto la illazione che “questa figura di concordato non può,neppure sotto il profilo di una semplice presunzione, assumersi come libera espressione della volontà delle parti; esso costituisce, invece, una vera e propria statuizione del Tribunale”. Secondo la citata sentenza,mentre il normale concordato di imprese in liquidazione coattiva,previsto dagli artt.214 e 215 L.F., si può ricondurre allo schema del negozio giuridico,in particolare del contratto fra debitore proponente e creditori accettanti (attraverso quella presunzione di consenso tacito dei creditori non opponenti,di cui al § 46 della Relazione alla legge fallimentare), il concordato,invece,delle aziende di credito e delle imprese finanziate dal F.I.M. non potrebbe ricondursi ad alcuna figura negoziale,mancando l’iniziativa del debitore, ma sarebbe soltanto un provvedimento preso dal Tribunale nell’interesse generale su istanza del commissario. Le due figure di concordato presenterebbero non soltanto una differenza specifica attinente all’iniziativa della proposta o alla legittimazione a deliberare e presentare la medesima, ma una difformità di genere, dipendente da una diversa impostazione sistematica dei due concordati, uno negozio giuridico e l’altro provvedimento giudiziario d’autorità,e perciò da una differenza essenziale di struttura , ed anche di funzione,data la diversa base d’interessi su cui riposerebbe appunto l’intervento assorbente del Tribunale. Il concordato delle imprese in liquidazione coattiva

in generale, si porrebbe sullo stesso piano del concordato fallimentare, con la sola variante del consenso tacito, anziché espresso, dei creditori, mentre il concordato delle aziende di credito costituirebbe un caso a sé stante di deviazione dalle linee normali di concordato: un concordato che non è quello tradizionale, comune, ma una figura completamente diversa, equipollente soltanto negli effetti, e nemmeno in tutti gli effetti). La sentenza parte da una concezione errata sul concordato liquidatorio ordinario, riconducendolo ad una figura contrattuale. Ma anche prescindendo da questa considerazione di principio, si può rilevare che per il Tribunale di Milano l’unica differenza sostanziale consiste nella legittimazione a proporre il concordato.
La differenza si giustifica e si spiega con motivi pregiuridici, nel senso che l’interesse della massa creditoria e quello generale della tutela del credito, del quale è considerato gestore l’Ispettorato, sono riguardati come prevalenti. “La diversa iniziativa alla proposta attiene ad una diversità di legittimazione, senza incidenza alcuna sulla struttura del concordato, senza che si configuri per questo una diversa natura dell’istituto”(16). In base tanto all’una quanto all’altra disciplina, avverso la proposta rispettivamente del commissario o dell’impresa in liquidazione, depositata nella cancelleria del Tribunale, “gli interessati possono presentare le loro opposizioni”; ed il Tribunale “decide sulla proposta di concordato”. L’identità di struttura dei due concordati non poterebbe esser più evidente,unica differenza essendo quella  –veramente specifica e non di genere– della legittimazione , dell’impresa in uno, e del commissario nell’altro,alla proposizione del concordato al Tribunale. Ed allora, o si ritiene che, in ambedue le figure di concordato, la proposizione del Tribunale sia assorbente, nella sua funzione di organo decidente su una istanza, ed allora ambedue i concordati scivolerebbero sul piano dei provvedimenti giudiziari d’autorità (16bis); oppure si ritiene che proposta dell’impresa o del commissario e decisione del Tribunale, siano espressioni di distinti, anche se coordinati, interessi, e che la prima non rimanga assorbita dalla seconda nella posizione di mera istanza rispetto al provvedimento del giudice, ed allora in ambedue i concordati proposta e provvedimento giudiziario si articolano su uno schema negoziale bilaterale di contratto fra debitori e creditori, variamente “sostituiti” sotto il profilo della legittimazione alla concreta stipulazione del contratto.

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(1) Non rileva la l. 8 febbraio 1924, n°136 ,contenente la disciplina del c.d. “concordato delle grandi banche”, in quanto avente natura di concordato preventivo.

(2) Braccagni, in Dir.Fall.,1964,I,p.328; Belviso, Tipologia e normativa della liquidazione coatta amministrativa, n.11, pp.65e ss., sostiene la derivazione del concordato della legge fallimentare da quello della legge bancaria e la conseguente impossibilità di attribuire diversa natura alle due specie di concordato, svalutando la diversa legittimazione alla presentazione della proposta, in quanto il commissario liquidatore dell’impresa bancaria agisce in sostituzione dell’imprenditore, e dato anche che nella decisione di merito del tribunale si deve tener conto degli stessi interessi.

(3) La nuova l.b. ha optato per una semplificazione delle motivazioni che l’autorità di vigilanza deve porre a fondamento della propria autorizzazione alla presentazione della proposta di concordato,eliminando totalmente il riferimento agli interessi tutelati.

(4) Desiderio L.,La liquidazione coatta delle aziende di credito ,1981,pp.411ss. L’istituto ha avuto scarsissima fortuna. Ciò fu dovuto, probabilmente anche alla incompleta disciplina dettata dalla legge bancaria che si è rivelata estremamente lacunosa tanto che, a breve distanza   dalla sua emanazione, si provvide a potenziare l’istituto della cessione delle attività e passività che si era rivelato più consono alle esigenze di soluzione delle crisi bancarie, da un lato, e dall’altro, in sede di redazione della legge fallimentare, a differenziare notevolmente il concordato ivi previsto dall’archetipo di cui all’art.83 l.b., colmando fra l’altro le gravi lacune che caratterizzavano la disciplina prevista per l’istituto dalla legge bancaria (Greco, Diritto fallimentare. La liquidazione coatta delle banche, 1997, p.845).

(5) Satta S., Diritto fallimentare,1990, p.518: “La legge fallimentare ha generalizzato il concordato riconducendolo al modello del concordato fallimentare ,il che è un assurdo. Solo così si spiegano certe regole che sono praticamente inattuabili o comunque richiedono una interpretazione che tenga conto della liquidazione in atto. Basti dire che l’art.214 richiama l’osservanza delle disposizioni dell’art.152, se si tratta di società, e cioè la deliberazione dell’assemblea straordinaria (cfr. anche l’art. 200 che fa cessare le funzioni delle assemblee e degli organi di amministrazione e di controllo, “salvo il caso dell’ art. 214”).Basta pensare che nulla sanno gli amministratori e le assemblee dello svolgimento della liquidazione per capire quanto il legislatore si sia tenuto lontano dalla realtà.(…) Del resto che il legislatore, pur nella accennata confusione, abbia avuto la coscienza che non si possono identificare il concordato dell’art.214 e quello fallimentare,lo dimostra il fatto che nella norma non vi è alcun accenno a maggioranze di creditori. Non esiste una votazione diretta o indiretta, né si può parlare quindi di natura contrattuale del concordato. Siamo di fronte ad una forma di liquidazione, sulla cui convenienza giudica il Tribunale, tenendo conto delle opposizioni dei creditori,che devono esser formulate entro trenta giorni dal deposito della proposta nella cancelleria”.

(6) Cfr.Bonsignori A., Della liquidazione coatta amministrativa, nel Comm.del cod.civ., a cura di
A.Scialoja e G.Branca,Bologna-Roma, 1974, p.314, sostiene che le norme del concordato delle imprese bancarie siano specifiche di detta normativa e non estensibili al concordato liquidatorio, il quale sarebbe una mera specificazione di quello fallimentare. Di parere diametralmente opposto S.Satta, Liquidazione coatta amministrativa e concordato, in Giur.it.,1973, I, 2, p.342, il quale afferma: “altro è cioè il concordato del fallito,altro quello dell’impresa in liquidazione coatta. Questo è un concordato per modo di dire, perché nella realtà è un sostituto della liquidazione e solo formalmente fa capo all’impresa”.

(7) Fragali, in Banca,borsa e titoli di credito, 1936, I, p.224; Vagliasindi-Guzzardi, Liquidazione coatta, n.46, p.205.

(8) Colli, Liquidazioni coatte amministrative, n.136, p.170.

(9) Fragola, Liquidazione coatta delle aziende, p.75 ss..

(10) Osservazioni critiche: L’argomentazione della carenza di votazione da parte dei creditori, fondante la teoria giurisdizionale, appare sopravvalutata, perché se si reputa quest’ultima un elemento di un semplice accordo processuale, condizionante l’emissione di un provvedimento giurisdizionale,non ci si potrebbe appuntare sulla sua mancanza, per trarne argomento circa la natura giuridica del provvedimento stesso. Di converso poco significativa appare l’asserzione che mancherebbe la proposta, quando il materiale per la decisione è pur sempre fornito dai commissari liquidatori; mentre la direzione della proposta viene a costituire uno pseudoproblema, perché, stante il suo carattere di istanza processuale, essa è diretta soltanto verso il tribunale.

(11) Arena,in Banca,borsa e titoli di credito, 1940, II, p.215.

(12) Osservazioni critiche: All’uopo si può rilevare che l’indirizzo legislativo in materia concor- dataria, che proprio in quegli si stava facendo strada, si poneva in netto contrasto con l’esigenza di una manifestazione di volontà negoziale.Infatti la norma dell’art.901,II comma,del progetto Asquini di cod. comm., invocata a sostegno di tale punto di vista,costituisce l’immediato antecedente delvigente art.128, II comma, L.F., per il quale il non dissenso dovuto a qualsiasi ragione – convincimento,dimenticanza,assenza o morte – costituisce voto favorevole. D’altronde la comunicazione agli interessati è stata prescritta proprio per consentire loro di esercitare l’opposizione, mentre che il tribunale ne debba tenere conto al momento della decisione si spiega con l’esigenza che la pronuncia di concordato si basi su tutte le fonti di informazione all’uopo reperibili, particolarmente importando quella dei creditori e degli altri interessati opponenti, nel mettere in luce i possibili aspetti negativi del profilo economico dell’operazione.

(13) Trib.Ancona 22 novembre 1938, in Giur.corti region.,1938, 136, la quale sentenza ritiene che“non trattasi di concordato coattivo, ma neppure nelle forme ordinarie dei comuni concordati , perché disciplinato da disposizioni di carattere eccezionale, in rapporto alla specialità della legislazione che tutela il credito delle aziende di risparmio, affidato al controllo dell’Ispettorato”. La sentenza aggiunge che il tribunaledal rilevante numero di creditori opponenti, sarà indotto ad un più attento e maturo esame della proposta (cfr. anche Satta ). “E sta bene; ma la giusta considerazione non è certo influente per decidere la questione del carattere del provvedimento, come è evidente”. Così Navarrini, op.cit., p.8, il quale sostiene il carattere amministrativo del provvedimento del tribunale, avallato dal voto favorevole dell’autorità amministrativa, che impone il concordato ai creditori.

(14) Braccagni, op.cit., p.329; De Martini, op.cit.

(15) Così Trib.Milano, sent.6 dicembre 1954: “Applicandosi al concordato delle imprese finanziate dal F.I.M. in liquidazione coattiva, le disposizioni della legge 7 marzo 1938, n.141 sul concordato delle aziende di credito, anziché gli artt.214 e 215 del R.D. 16 marzo 1942, n.267, sulla liquidazione coatta amministrativa in generale, legittimato a proporre il concordato è il Commissario liquidatore, anziché l’impresa debitrice,con la conseguenza che il concordato stesso è costituito dalla sola statuizione del tribunale, il quale vi provvede con sentenza ordinaria, anziché in camera di consiglio”.

(16) Condivisibilmente sul punto, Braccagni, Sulla natura del concordato delle imprese sottoposte a l.c.a., in Dir.Fall.,1964 

(16bis) In questo senso sembra Ferri, Manuale, cit., p.634