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Approfondimenti Giuridici
23-06-2000
Internet e professione legale
Relazione al Convegno "Avvocati e nuove tecnologie di comunicazione" svoltosi a Roma il 22 e 23 giugno 2000
Vincenzo Zeno Zencovich -
SOMMARIO:
1. Le modificazioni della
professione forense
2. Tendenze evolutive e
restrittive
3. La disciplina applicabile ai servizi
di consulenza legale: a) la Direttiva sul commercio
elettronico: b) la normativa sui servizi audiotex;
c) la disciplina sui contratti a distanza; d) la disciplina civilistica generale
4. I
profili deontologici
1. LE
MODIFICAZIONI DELLA PROFESSIONE FORENSE
L'avvento di
Internet, così come ha cambiato il modo di produrre, di organizzare il lavoro,
ed il tempo libero, di comunicare, cambia anche la professione forense. Il
cambiamento non riguarda solo i mezzi attraverso i quali attività tradizionali
vengono esercitate (dalla posta elettronica alla ricerca di legislazione e
giurisprudenza, dall'acquisizione di atti e documenti alle comunicazioni interne
ad uno studio), ma la stessa nozione e dimensione dell'attività legale.
Si
possono assumere due prospettive: una interna alla Rete, l'altra esterna.
La
prima, ancora avveniristica (ancorchè se ne parli da tempo) è quella della c.d.
giustizia sulla Rete, con una serie di regole sostanziali e procedurali e di
soggetti nuovi investiti di autorità e potere per risolvere controversie e
reprimere abusi realizzati su Internet. Sicuramente non è una prospettiva solo
teorica: segno tangibile dell'importanza che vi si attribuisce è la previsione
nella recente Direttiva sul commercio elettronico che gli Stati membri della
Comunità incoraggino la creazione ed il funzionamento di procedure di
risoluzione stragiudiziale delle controversie, anche on-line.
Ciò comporterà
nuove specializzazioni al pari di quelle che si incontrano quando le regole
giuridiche devono adattarsi al particolare contesto economico e sociale nel
quale devono operare: si pensi alla mediazione familiare oppure alla
conciliazione extra-giudiziale delle controversie in ambito micro-economico
(consumatori, rapporti con pubbliche amministrazioni). Nel caso di Internet
occorrerà la conoscenza delle regole che governano la Rete, ma anche delle sue
capacità e funzioni tecniche.
Già questo primo profilo mette in luce un
problema di fondo: per queste professionalità ci vogliono avvocati nel senso
tradizionale e storico del termine, cioè soggetti che hanno avuto un particolare
tirocinio e sono abilitati dallo Stato all'esercizio di questa attività? La
risposta è, probabilmente, no e non solo per ragioni squisitamente giuridiche
(nessuna norma vieta a taluno, anche non laureato in giurisprudenza, di
rappresentare interessi altrui e comporre controversie fra parti) ma anche
perché si tratta di un campo nel quale altri soggetti potrebbero vantare
maggiore competenza e professionalità (ad es. esperti informatici).
Tale
aspetto - la mancanza di una esclusiva a favore degli avvocati (intesi come
professione organizzata e riconosciuta) - emerge con ancora maggiore nettezza
nella seconda prospettiva. La c.d. società informazione si caratterizza per il
fatto che questa (l'informazione) diviene il bene più prezioso nel sistema
economico ed essa deve essere resa fruibile nei posti più disparati, in
qualsiasi momento, nei tempi più rapidi.
Il lavoro dell'avvocato è, in larga
misura, attività di prestazione di servizi di informazione. Le conoscenze
accumulate nel corso degli anni o acquisite con riferimento alla singola
questione vengono offerte al cliente in cambio di un corrispettivo: questo è
evidente con riguardo all'attività di consulenza, ma anche quella giudiziaria,
vista dall'esterno, è costituita da una somma di informazioni (i termini, i
luoghi, le procedure, i costi ecc.) di cui il professionista dispone e che
invece mancano al suo assistito.
Ma mentre nel campo giudiziario l'avvocato
continua a detenere un significativo monopolio (di certo non intaccato in
termine di volumi d'affari dalle possibilità di autodifesa avanti il Giudice di
Pace), nel campo della consulenza l'avvocato opera in regime di aperta
concorrenza. Nel campo del diritto societario e tributario con dottori
commercialisti, ragionieri, consulenti tributari; in quello del lavoro con
consulenti del lavoro, sindacati, patronati. Il confronto non è solo con altre
professioni "organizzate" ma anche con soggetti del tutto svincolati
dall'appartenenza ad ordini o albi: si pensi, sempre per rimanere nel
quotidiano, alla consulenza in materia condominiale o di "equo canone".
Ed è
sicuramente il campo della consulenza quello più "ricco" e nel quale emergono
entità - per la maggior parte straniere - le cui dimensioni sono, dal punto di
vista numerico e di diffusione, assolutamente inimmaginabili rispetto alle
nostre tradizioni nazionali. Entità nelle quali, peraltro, le diverse
professionalità e specializzazioni sono compresenti. In talune sono quelle
giuridiche ad avere la netta prevalenza, ma in altre (non a caso definite
genericamente "società di consulenza") esse occupano un ruolo importante ma
minoritario.
Non costituisce dunque ipotesi fantasiosa la previsione che con
la diffusione di Internet e la crescente fruizione di servizi di informazione
on-line anche quelli a contenuto giuridico tenderanno ad affermarsi: non si
capisce proprio la ragione per la quale un soggetto che ricerca informazioni
giuridiche dovrebbe acquisirle in modo diverso - e più lento e costoso -
rispetto a quello che utilizza per informazioni economiche, mediche, sui
trasporti o sul tempo libero.
2. TENDENZE
EVOLUTIVE E RESTRITTIVE.
Di fronte a questa evoluzione sono
immaginabili schematicamente, due, contrapposti atteggiamenti: quello di chi
ritiene queste nuove forme di attività scarsamente compatibili con le regole
distillate dalla secolare esperienza dell'avvocatura. E quello di chi ritiene
invece che tali regole debbano adattarsi alla realtà in evoluzione.
Il primo
approccio è sicuramente coerente con uno dei principi cardine delle professioni
liberali: il rapporto diretto fra professionista e cliente, basato sull'intuitus
personae e sulla fiducia reciproca. Nei servizi di consulenza on-line la
distanza, il numero di contatti e la intermediazione della tecnologia si pongono
in antitesi con tale visone della professione. Questo approccio peraltro
determina una segmentazione verticale del mercato dei servizi legali, dove solo
nella fascia "alta" possono operare gli avvocati. Se ciò può accrescere la
identità della professione di avvocato, tuttavia ne confina l'intervento in un
campo che si restringe continuamente, tanto più aumenta l'area dei servizi
giuridici che possono essere prestati esclusivamente da non avvocati. Si torna
dunque a questioni sulle quali l'avvocatura italiana ha espresso alcune linee
abbastanza nette come quelle relative ai giuristi d'impresa e all'esercizio
dell'attività legale in forme societarie.
Il secondo atteggiamento è quello
di chi ritiene che l'avvocatura possa e debba esplicarsi in forme variegate:
come già avviene nell'ambito dell'attività giudiziaria e dunque a maggior
ragione al di fuori di questa. Se si opera in ambito concorrenziale - e la
consulenza legale vi rientra pienamente - è necessario aprirsi intellettualmente
abbandonando schemi tipici di una professione protetta. Ovviamente non mancano
rischi in questa scelta, e tuttavia essi appaiono minori di quelli connessi con
un atteggiamento di chiusura.
3. LA DISCIPLINA
APPLICABILE AI SERVIZI DI CONSULENZA
LEGALE.
Una volta
tuttavia che si operi tale scelta, i problemi sono solo cominciati, giacchè
occorre individuare il regime giuridico al quale l'attività di consulenza
on-line viene sottoposta. Una prima è indispensabile: qui siamo al di fuori
della tradizione dell'attività professionale, al tempo stesso munus e
onus perché determinata nel suo contenuto e nelle sue modalità da regole di
carattere pubblicistico, in primo luogo quelle del processo. Dunque essa è
svolta in un regime di concorrenza, nel quale l'avvocato compete con altri
soggetti professionali, anche organizzati in forme societarie.
La prestazione
appare governata da una serie di disposizioni:
a) La
Direttiva sul commercio elettronico: l'attività di consulenza giuridica
on-line sicuramente rientra fra i servizi regolati dalla Direttiva sul commercio
elettronico. A tal proposito giova ricordare che uno dei principi cardine della
Direttiva è quello della libertà di prestazione dei servizi telematici. Dunque
può benissimo ipotizzarsi che il soggetto - che potrebbe anche essere una
persona giuridica - abbia sede in uno Stato membro diverso dall'Italia, dove le
regole potrebbero essere meno rigorose. Il che implica un ulteriore fattore di
concorrenza: non solo fra professionisti (intesi come iscritti ad un albo) e non
professionisti, ma tutto questo trasporto su un piano pan-europeo.
Questo
determinerà un fenomeno, ormai ben noto nell'ambito dell'attività di impresa, di
migrazione della sede al fine di approfittare dei regimi giuridici (e fiscali)
più convenienti e del principio mutuo riconoscimento affermata dal Trattato di
Roma. La applicazione della Direttiva sul commercio elettronico comporta inoltre
una serie di obblighi di informazione sia generali che in relazione alla
specifica attività contrattuale. In particolare vanno ricordati gli obblighi
generali di informazione previsti dall'art. 5 della Direttiva (nome, indirizzo
geografico e di posta elettronica, autorità o albo presso il quale si è
iscritti, regole che disciplinano l'attività professionale).
Come si vede vi
è un espresso riferimento (art. 5, comma 1, lett. f) alle professioni regolate e
all'esigenza di rendere note la normativa di riferimento.
E' evidente che se
questa fosse incerta o ambigua l'attività sarebbe pregiudicata sul
nascere.
Inoltre la Direttiva prevede (art. 6) obblighi specifici di
informazione da fornire nell'ambito delle comunicazioni commerciali. Si tratta
di obblighi in parte esplicativi di quelli di cui all'art. 5 e in parte di
scarso rilievo per prestazioni di consulenza on-line (offerte promozionali,
giochi a premio ecc.).
Più significativo, anche in una dinamica di
competizione fra i vari operatori, l'art. 7 il quale regola la offerta, non
richiesta, di servizi on-line, con la possibilità degli utenti di iscriversi ad
un registro delle persone che non intendono ricevere messaggi
promozionali.
Ma la norma centrale è costituita dall'art. 8 della Direttiva
secondo cui
<<1.. Gli Stati membri provvedono affinché l'impegno di
comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società
dell'informazione o ne sono parte, fornite da chi esercita una professione
regolamentata, siano autorizzate nel rispetto delle regole professionali
relative, in particolare, al segreto professionale e alla lealtà verso clienti e
colleghi.
2. Fatta salva l'autonomia delle associazioni e organizzazioni
professionali, gli Stati membri e la Commissione le incoraggiano a elaborare
codici di condotta a livello comunitario che precisino le informazioni che
possono essere fornite a fini di comunicazioni commerciali, nel rispetto del
paragrafo 1.
3. Nell'elaborare proposte di iniziative comunitarie
eventualmente necessarie per il buon funzionamento del mercato interno
relativamente alle informazioni di cui al paragrafo 2, la Commissione tiene in
debito conto i codici di condotta applicabili a livello comunitario, e agisce in
stretta cooperazione con le pertinenti associazioni e organizzazioni
professionali.
4. La presente direttiva integra le direttive comunitarie
concernenti l'accesso alle attività professionali regolamentate e il loro
esercizio.>>
Dunque constatiamo un duplice livello normativo:
quello generale riguardante la disciplina dell'attività professionale; e quello
specifico dei codici di condotta.
Ciò comporta, dunque, un rinvio complessivo
a disposizioni in parte già esistenti, in parte emanande. Il profilo più
problematico è rappresentato dalla transnazionalità delle prestazioni
telematiche e dunque della individuazione del diritto applicabile. Se appare
naturale fare riferimento alla legge del paese di stabilimento, ci si avvede
facilmente che ciò comporta il sostanziale aggiramento delle diverse, ed in
ipotesi più rigorose, norme poste per la prestazione del servizio in un
determinato paese. Certo vi è l'invito, contenuto nel secondo comma dell'art. 8,
al coordinamento dei codici di condotta, ma si tratta di un semplice
auspicio.
b) Normativa sui servizi audiotex.
Potrebbe inoltre ritenersi applicabile alle prestazioni di consulenza legale
on-line quanto previsto dal DM 13 luglio 1995, n. 325 (Regolamento per i servizi
audiotex e videotex).
Il testo, assai ampio, incontra tuttavia seri limiti
applicativi in considerazione della rigidità delle definizioni di servizi
audiotex e videotex, questi ultimi ormai resi obsoleti dall'avvento di Intemet,
i primi ridotti ai superstiti della pletora di servizi telefonici con prefisso
"144" e "166".
Nell'ambito nel Decreto non rientrerebbero dunque i servizi
resi via Intenet e, in ogni caso, si tratterebbe di attività esclusivamente
svolte nell'ambito nazionale. Deve peraltro essere segnalato che l'Allegato 1 al
D. Lgs. 185/99 include fra le tecniche di comunicazione a distanza soggette alla
propria disciplina anche l'audiotex.
c) La
disciplina sui contratti a distanza. Ben più significativa l'incidenza della
Direttiva 7/97 sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza e, con
essa, del D. Lgs. 22 maggio 1999, n. 185 che ne costituisce il
recepimento.
L'importanza è determinata dal fatto che, essenzialmente, i
servizi legali on-line saranno diretti a soggetti qualificabili come
"consumatori", e solo nel caso in cui si tratti di una persona giuridica o di un
operatore economico individuale che richiede il servizio per le proprie esigenze
professionali ci si troverà al di fuori dell'ambito del D. Lgs.
185/99.
Poiché la Direttiva sul commercio elettronico fa salve tutte le
disposizioni esistenti in materia di tutela dei consumatori, facendo dunque
prevalere quest'ultima, dovranno essere rispettate tutte le prescrizioni ivi
contenute. Quelle che appaiono più significative per i servizi di consulenza
on-line sono le informazioni sulle caratteristiche del servizio e sul suo prezzo
(art. 3), il pagamento mediante carta di credito (art. 8), il divieto di
fornitura non richiesta (art. 9).
Deve, invece, ritenersi generalmente non
applicabile uno dei punti quantificanti il D. Lgs. 185/99 e cioè il diritto di
recesso. Se, infatti, come sembra prevedibile, i servizi di consulenza sono
forniti immediatamente o, comunque, in breve tempo dovrà applicarsi l'esenzione
di cui all'art. 5, comma 2, lett. a) del D. Lgs. 185/99.
Inoltre potrebbe
dubitarsi dell'applicabilità dell'art. 4 relativo alla conferma scritta delle
informazioni, qualora si ritenga che i servizi, forniti in un'unica soluzione,
siano "fatturati dall'operatore della tecnica di comunicazione".
d) La disciplina civilistica generale. Poiché la prestazione di
servizi di consulenza legale on-line discende da un contratto fra fruitore e
utente, dovranno, infine, applicarsi tutte le disposizioni in materia di
obbligazioni e loro inadempimento.
Il profilo sicuramente più interessante è
rappresentato dall'eventuale responsabilità per informazioni inesatte. E'
possibile immaginare infatti una serie di casi nei quali il fruitore del
servizio assuma delle decisioni oppure agisca sulla base di una consulenza
risultata, poi, errata. La tematica, per il momento confinata negli ambiti dei
rapporti interbancari e delle agenzie di informazione commerciale, non potrà non
estendersi in considerazione del crescente valore e rilievo della attività
informativa.
La questione è che la natura "difettosa" dell'informazione
giuridica fornita presenta caratteristiche peculiari e ricomprende una varietà
di ipotesi: si può andare dall'errata indicazione di un termine, dove non vi è
margine di opinabilità, alla presentazione di una interpretazione errata delle
disposizioni normative, dove il giudizio sul "vizio" finirà per essere dato dal
giudice in sede contenziosa.
4. I PROFILI
DEONTOLOGICI
L'ultimo aspetto che va trattato è quello
deontologico: esso assume grande rilievo in virtù dell'espresso rinvio che la
Direttiva sul commercio elettronico fa all'indipendenza, dignità e reputazione
della professione, al segreto professionale, alla correttezza professionale
verso clienti e colleghi, nonché agli emanandi codici di condotta.
Con
riguardo all'Italia si deve rilevare che gli organi professionali hanno adottato
una posizione restrittiva autorizzando solo di recente la apertura di siti web
da parte di avvocati a condizione che essi abbiano un contenuto esclusivamente
informativo e non si traducano nella prestazione on-line di servizi.
Tale
orientamento si accompagna alla previsione, peraltro comune a diversi Paesi
europei, del divieto di pubblicità.
È dunque evidente che, a meno che non
cambino gli indirizzi, la prestazione on-line di servizi di consulenza legale da
parte di avvocati italiani è e sarà sostanzialmente vietata.
Con il che si
torna al punto dal quale si è partiti: i servizi in questione verranno forniti
da iscritti ad altri albi professionali meno restrittivi ovvero "emigreranno"
(come luogo di stabilimento) verso Paesi i cui ordini forensi hanno previsioni
meno rigide.
Ma, soprattutto, nella misura in cui l'esercizio dell'attività
di consulenza legale non è, giuridicamente, esclusiva di alcuna professione,
essa verrà svolta da soggetti che non sono iscritti ad albi professionali o, più
semplicemente, da imprese organizzate nella forma di società di capitali. La
prospettiva è tutt'altro che fantasiosa: già da ora un numero assai elevato di
servizi di consulenza legale (basti pensare alle varie pubblicazioni pratiche
specialistiche che rispondono a quesiti dei lettori) sono forniti da soggetti
non iscritti ad albi o ordini.
Tutto ciò svuoterà di effetto pratico la
disciplina deontologica che, ovviamente, non può vincolare soggetti estranei al
gruppo professionale ed accentuerà la debolezza degli ordini in un contesto di
attività economiche fortemente concorrenziali.
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