La Corte di cassazione, sezione V penale, con la sentenza n. 38110/03 si è pronunciata sul nuovo concetto di infedeltà patrimoniale di cui all’art. 2634 del codice civile (introdotto nell’ambito della riforma del diritto societario), prestando particolare attenzione al terzo comma riguardante i fatti di infedeltà patrimoniale commessi all’interno di un gruppo di società.

L’occasione è nata dalla sentenza di condanna emessa nei procedimenti Edison e Montedison, relativa a numerosi reati societari, di cui era stata chiesta la revoca a seguito delle modifiche introdotte dal D.lgs. 11 aprile 2002, n. 61.

Il Tribunale, infatti, aveva accolto l’istanza di revoca per il reato di falso in bilancio, mentre nulla aveva previsto per il delitto di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p.; la difesa, dunque, nel ricorso in Cassazione contestava l’omessa revoca sostenendo che le somme di cui gli amministratori si erano appropriati erano in realtà state trattenute in vista di vantaggi economici dello stesso gruppo e dovevano considerarsi dunque rientranti nella previsione dell’art. 2634, comma 3 del codice civile.

E’ utile in proposito ricordare il dispositivo dell’articolo citato il quale, al comma 1, recita: “Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni”, mentre al terzo comma precisa: “In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.

La Cassazione innanzitutto ha affermato che il nuovo art. 2634 c.c. regolamenta sia situazioni di conflitto di interessi (come nell’abrogato art. 2631 c.c.) sia condotte non tipizzate di abuso di gestione. Ha distinto quindi la nuova fattispecie dall’appropriazione indebita ordinaria di cui all’art. 646 del codice penale, affermando che l’ipotesi prevista dal novellato articolo costituisce una norma speciale rispetto all’appropriazione indebita ordinaria, la quale, proprio per la sua natura generica, non è idonea a tutelare il patrimonio societario dagli abusi degli amministratori, dei direttori generali e dei liquidatori.

L’art. 2634 c.c. si caratterizza rispetto all’abrogato art. 2631 c.c. in quanto prevede oltre alla presenza di un interesse dell’amministratore in conflitto con quello della società, anche il compimento (da parte di amministratori, direttori generali e liquidatori) di atti di disposizione patrimoniale in conflitto di interesse. Il vecchio art. 2631, infatti, puniva gli amministratori che pur avendo, in una determinata operazione (per conto proprio o di terzi), un interesse in conflitto con quello della società non si astenevano dal partecipare alle delibere relative; il novellato art. 2634 c.c. richiede invece, oltre alla preesistente situazione di conflittualità, anche il compimento di atti di disposizione patrimoniale su beni sociali; atti ai quali deve accompagnarsi, quale evento necessario, il danno agli stessi (nella vecchia disciplina, invece, il danno costituiva un evento solo eventuale, che poteva determinare un aggravamento della pena).

La Corte, poi, in merito al comma 3 dell’art. 2634 c.c., il quale salva dalla pena le ipotesi in cui il profitto della società collegata o del gruppo è compensato da vantaggi derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo stesso, ha chiarito che esso trova applicazione solo in presenza di concreti vantaggi compensativi dell’appropriazione e del conseguente danno provocato alle singole società, “non è sufficiente la mera speranza di vantaggi, ma è necessario che i vantaggi, compensativi della ricchezza perduta, siano “conseguiti” o “prevedibili” “fondatamente” e, cioè, basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa”.

In definitiva, perché si applichi il terzo comma dell’art. 2634 ci si deve trovare in una situazione in cui ci sia una previsione di vantaggi di sostanziale certezza; e ciò è stato escluso dalla Cassazione nel caso prospettato dai ricorrenti, mentre come esempio tipico potrebbe riferirsi il caso di una società del gruppo che effettui degli interventi finanziari gratuiti in favore di un’altra società affiliata.