Solo il giudice amministrativo può stabilire il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'interesse legittimo

Nel nostro ordinamento si è sempre distinto tra due posizioni subiettive rilevanti, il diritto soggettivo e l'interesse legittimo. Per poter individuare le situazioni nelle quali il soggetto è titolare di un diritto soggettivo, bisogna verificare il pieno riconoscimento, da parte dell'ordinamento giuridico, dell'interesse del soggetto verso qualcosa di giuridicamente rilevante. Al soggetto viene riconosciuta la facoltà di agire in ordine a quell'interesse, al fine di poter conseguire il bene che soddisfa il bisogno.

Nel caso dell'interesse legittimo l'ordinamento non riconosce una piena tutela all'interesse del cittadino al soddisfacimento del bisogno attraverso il conseguimento del bene. Ma, il cittadino può soddisfare il bisogno solo se, il suo interesse non è in contrasto con quelli superindividuali della collettività, tutelati dall'operato della pubblica amministrazione (da adesso p.a.). L'interesse legittimo è, quindi, un interesse al corretto esercizio del potere della p. a., dal quale consegue la legittimità degli atti posti in essere da questa.
La nostra Costituzione ha confermato la duplice giurisdizione, ereditata dall'Italia pre-unitaria, a tutela sia dell'interesse legittimo, sia del diritto soggettivo (cfr. art. 24,103 e 113 Cost.) e ha inoltre previsto l'istituzione di un tribunale di primo grado per la tutela degli interessi legittimi, finalizzata ad una maggiore tutela del cittadino.
Nell'ultimo decennio, a causa delle sollecitazioni provenienti dal diritto comunitario, si sono ampliate le materie nelle quali il giudice amministrativo (da adesso g.a.) ha una giurisdizione esclusiva, come era gia avvenuto nel 1923 con il decreto legge n.2840, con una competenza tanto a conoscere dell'illegittimità dell'atto amministrativo quanto a stabilire le eventuali misure risarcitorie. Questa recente impostazione ha determinato una diminuzione della giurisdizione per posizione subiettiva, con un incremento della giurisdizione per blocchi di materie (per un approfondimento completo su tutti gli aspetti analizzati poc'anzi, cfr. Ivan R.S. Pacifico, L'erronea cancellazione dai registri dell'anagrafe, pubblicato nella rubrica "Infogiuridica" il 14 luglio 2000).
L'esistenza di due posizioni subiettive rilevanti ha, quindi, necessariamente, portato al pacifico riconoscimento della ripartizione di giurisdizione tra il giudice ordinario (da adesso g.o.) e quello amministrativo. A questa impostazione è seguita una singolare soluzione del problema riguardante il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'interesse legittimo. Negli ultimi anni l'interpretazione restrittiva dell'art. 2043 del cod. civ., che prevede il risarcimento del danno derivante da "qualsiasi fatto doloso o colposo che abbia cagionato ad altri un danno ingiusto", non è più idonea a garantire le esigenze del cittadino, ispirate, sempre più, ad un rapporto paritario con la p.a. .
Per tradizione consolidata vigeva la regola dell'irrisarcibiltà del danno derivante dalla lesione dell'interesse legittimo, anche se il tema era tra quelli più dibattuti dalla dottrina anche dopo le prese di posizione delle Supreme Corti. Da una parte, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione della risarcibilità degli interessi legittimi pur suggerendo un intervento al legislatore (da ultimo, ex plurimis, Corte Costituzionale, ord. 08 maggio 1998, n.165, in Foro Italiano, 1998, 3485, con nota di Carata R., Danni da lesione di interesse legittimi: la Corte costituzionale prende ancora tempo). Dall'altra, la Corte di Cassazione ha "pietrificato", in cinquanta anni di esercizio della funzione nomofilattica, l'impostazione volta ad ammettere la sola risarcibilità della lesione del diritto soggettivo, da far valere davanti al giudice ordinario.
Le eccezioni a queste interpretazioni sono venute, nel corso degli anni, tanto dal legislatore quanto dalla giurisprudenza.
Il legislatore con l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n.142, consente per la prima volta la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, riconoscendo la possibilità di richiedere il risarcimento per i danni subiti "a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di fornitura o delle relative norme interne" da parte della pubblica amministrazione. La domanda di risarcimento doveva essere proposta al g.o. da chi prima avesse avuto l'annullamento dell'atto, posto in essere dalla p.a., dal g. a..
Nel 1998 il legislatore, con il D. lgs. 31 marzo 1998, n.80, all'art.35 ha previsto (nelle materie dei servizi pubblici, dell'edilizia e dell'urbanistica) la possibilità che il g.a., una volta che abbia accertato la dannosità dell'atto amministrativo illegittimo, possa determinare anche le modalità attraverso le quali la p.a. debba eliminare le conseguenze dannose.
La svolta giurisprudenziale viene compiuta con le sentenze, delle Sezioni Unite, della Cassazione nn.500 e 501, del luglio del 1999, che hanno riconsiderato l'interpretazione dell'art.2043 del cod.civ. .
Nella sentenza n.500/99, la Corte di Cassazione è chiara nell'ammettere che era stata la giurisprudenza della stessa Corte a consentire l'ampliamento dell'area di risarcibilità del danno ingiusto, "mascherando" negli anni "da diritto soggettivo situazioni che non avevano tale consistenza, come il preteso diritto all'integrità del patrimonio, le aspettative, le situazioni possessorie" (Cfr. Cass.174/71; n.2105/80; n.555/84; n5699/86; n. 9407/87).
I giudici della Suprema Corte, con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999, dopo aver riscritto l'interpretazione dell'art.2043, precisano gli ambiti di operatività tanto del giudice ordinario quanto del giudice amministrativo.
Il legislatore del 1998 aveva ammesso la possibilità che il g.a. potesse conoscere anche del risarcimento del danno, nelle materie riservate alla sua giurisdizione esclusiva. I giudici della Corte di Cassazione vanno oltre: con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999 ammettono la possibilità che il giudice ordinario, nelle materie non comprese nella giurisdizione esclusiva del g.a., possa stabilire il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo conoscendo, incidenter tantum, della legittimità dell'atto amministrativo.
E' il legislatore, con la legge 21 luglio 2000, n.205, a definire in maniera rivoluzionaria la questione inerente al risarcimento del danno derivante dalla lesione dell'interesse legittimo. L'art. 7, della 205/2000, riscrive l'art. 35, comma 4, del D. lgs. 80/98, stabilendo che "il Tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".
"E' la norma più importante in materia di giustizia amministrativa, da un secolo in qua quella che segna la svolta"(da Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, da Guida al diritto, 2000, n.30, 30). Questa norma consente al giudice amministrativo di stabilire, nell'ambito della sua giurisdizione di legittimità, anche il risarcimento del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi ad opera della p.a.
Quando venne introdotta la giurisdizione esclusiva nelle materie previste dal D.lgs 80/98, cit., il legislatore si preoccupo di modificare l'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, prevedendo al quarto comma dell'art.35 del D. lgs. 80/98, che il "tribunale amministrativo regionale nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative ai diritti. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso". Dopo l'intervento del legislatore, con la 205/2000, il g.a. diventa, come si è scritto poc'anzi, competente a conoscere di tutte le questioni relative al risarcimento del danno comprese nell'ambito della sua giurisdizione, lasciando inalterate le competenze del giudice ordinario per le questioni pregiudiziali.
Il giudice ordinario, quindi, contrariamente a quanto poteva avvenire in seguito alle sentenze nn.500 e 501 del 1999, non potrà più conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, non tanto perché questo non è risarcibile, quanto perché il legislatore ha stabilito che la giurisdizione compete al g.a. Il cittadino non dovrà più rivolgersi al g.o., ma potrà chiedere il risarcimento dei danni causati dall'attività della p.a. direttamente al g.a., anche all'infuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a.
Il legislatore, in tal modo, consacra il principio della risarcibilità degli interessi legittimi affermato dai giudici della Corte di Cassazione nel luglio del 1999, ed evita il rischio di contrasti di giudicato tra il g.o. ed il g.a. e consolida l'impostazione adottata nell'ultimo decennio volta a ripartire la giurisdizione per blocchi di materie, anziché per posizioni subiettive.
Qualora la p.a. cagioni al cittadino un danno ingiusto essa sarà responsabile civilmente del danno arrecato ed il giudice amministrativo, qualora non si possa provvedere al risarcimento in forma specifica, potrà provvedere a determinarlo per equivalente.
Il legislatore ha riscritto tutto l'art. 35 del D. Lgs. 80/98, ma ciò che qui preme rilevare è che, attraverso la riscrittura del comma 4, dell'art. 35, cit., si esclude a priori la possibilità che il giudice ordinario possa conoscere del risarcimento del danno da lesioni da interessi legittimi. Tanto più, allorquando il nuovo art 35, comma 1, del D.lgs. 80/98, cit., ribadisce che nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva del g. a. rimane ferma la possibilità di stabilire il risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Nel caso in cui il cittadino voglia richiedere il risarcimento del danno perché ha subito una lesione dell'interesse legittimo, attraverso l'atto illegittimo della p.a., dovrà rivolgersi al g.a. indipendentemente dal fatto che la materia sia inclusa, o meno, in quelle riservate al g.a dal D. lgs. n. 80/98.
Ed allora diventano importanti i richiami effettuati, dalla dottrina più attenta (cfr. Carbone V., Il commento alla 205/2000, in Il Corriere Giuridico, n.9, 2000, 1134), al rinnovato ruolo del giudice amministrativo, che non deve più essere il giudice dell'amministrazione, ma deve inspirare il suo operato al nuovo ruolo di terzietà conferitogli dal legislatore, anche attraverso il conferimento dei nuovi strumenti del decreto ingiuntivo e della consulenza tecnica.