Considerazioni sulla natura giuridica e sulla posizione processuale dell'utente

Il discorso che mi accingo a fare non ha assolutamente alcuna pretesa di completezza, in quanto si è pienamente consapevoli della grande importanza del suo contenuto; tanto che, come in una tragedia greca, gli eventi continuano a susseguirsi incessantemente, sul palcoscenico dell'anatocismo, in una unità aristotelica di tempo... che lascia al diritto, ansiosi dubbi.(1)

Pertanto, basterà una lettura veloce della presente esposizione sulle attuali vicende, che hanno interessato, ed hanno inciso, sul rapporto tra banca ed utenti, per comprendere, almeno in linea di massima, come, nonostante tante pronunce giurisprudenziali, e tanto impegno della dottrina non è ancora "permesso" all'utente, (oserei attribuirgli lo status di consumatore, nel termine tecnico giuridico, di derivazione comunitaria, ora, tutelato specificatamente dalla novella Legge 6 febbraio 1996 n.52) di difendere i suoi diritti. Al punto, basti solo fare riferimento alle regole dettate dal titolo VI Capo I relativo alla trasparenza delle condizioni contrattuali; per comprendere come tutto quello che è stato detto e fatto sia rimasto inapplicato; pertanto, obblighi di trasparenza, di comunicazione, obblighi di pubblicità nonché, e ciò è di rilievo determinate, obblighi di applicazione di criteri uniformi per l'applicazione dei tassi di interesse, del loro calcolo e di ogni altro elemento che incide sul contenuto economico del rapporto, avrebbero avuto, già di per se stessi, il potere di offrire al cliente la posizione di soggetto contrattuale, e ad esso attribuire diritti e doveri. Altro dato incontrovertibile e inquietante è che altri diritti sono stati riconosciuti, già riscontrabili in nuce, a far data della direttiva 646/86, nelle disposizioni della Legge 154/92 all'art. 1 e nel successivo D.lgs. 1 settembre 1993 n.385, ossia il T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, bastava soltanto far buon uso e corretta applicazione delle norme esistenti; certamente, tutte queste disposizioni avrebbero già potuto sostanzialmente porre fine ad un rapporto impari tra banca ed utente.
Altresi' incontrovertibile è che le disposizioni in argomento abbiano voluto, non solo raggiungere l'intento prioritario di rendere unico il modello di banca all'interno dell'U.E. dettando regole e principi comuni rivolte agli stati membri ma anche, in linea alla scelta di privatizzare le banche, imporre ad esse regole, come ai privati, la cui violazione è sanzionabile, e, solo a tutela dell' utente finanziatore.
E' proprio il caso di sottolineare, infatti, per quel che qui interessa, che l'utente, di cui trattasi, non può, in linea generale, considerarsi un debitore dell'istituto bancario bensì, un finanziatore, la questione dei rapporti tra banche ed utenti appare allora da sempre mal interpretata, corollario logico è in primo luogo, che si avvalora la tesi secondo la quale non esisteva un rapporto giuridico tra i due soggetti interessati in secondo luogo, si rende più evidente la posizione di (in) certezza, oggi, concretamente verificatasi, in seguito ai famosi revirement giurisprudenziali(2). La situazione cosi' come descritta, allo stato esistente, a scapito delle finalità precipue di prevenire il fenomeno usuraio e di rendere conoscibile in tempo, al debitore, il rischio dei maggiori costi che comporta il protrarsi dell'inadempimento, si è protratta fin quando (almeno nel nostro sistema), non ci si è, proprio, resi conto che l'uso contrario, la cui natura normativa non era discutibile, idoneo a modificare la disciplina anatocistica, non era certo quello inserito (e da sempre praticato) nei moduli dei contratti bancari, per legittimare l'applicazione del calcolo degli interessi su interessi(3).
Si parte dalla censurata applicazione anatocistica nei contratti di conto corrente, ora estesa a tutti i gruppi di contratti definiti di credito,(4) che avveniva in palese violazione delle regole previste dall'art. 1283 c.c. in quanto, mancava la stipula di un accordo in tal senso posteriore alla scadenza degli interessi o, in mancanza, una domanda giudiziale che legittimava la pretesa del soggetto creditore (che determina anche la decorrenza del calcolo) e, che comunque l' uso, al qual fa riferimento la disposizione interessata, idoneo a derogare alla disciplina puntuale e specifica, ora in commento, non è l'uso praticato ed inserito nei modelli contrattuali bancari la cui natura è negoziale. Gli usi bocciati, dalla sequenza di pronunce giurisprudenziali, sono quelli di natura pattizia, ossia regole poste in condizioni generali di contratto(5) indirizzate dall'ABI alle varie banche, non pertanto, idonei ad essere derogatori alla disciplina anatocistica
Appare allora evidente, come sopra anticipato, che le vicende susseguitesi come in una tragedia greca abbiano messo in crisi il concetto di rapporto giuridico tra banca e cliente essendo palese la presenza di una posizione di supremazia che, a rigore giuridico, mal si concilia con la parità e la sinallagmaticità del rapporto giuridico. E' in forza della carente mediazione del rapporto giuridico tra banche e clientela quest'ultima, da sempre,sconta gli effetti di un'illegittima ed abusiva posizione dominante. Già l'autorità amministrativa di vigilanza ha commentato sulla posizione dominante dell'ABI, posizione che, da sola, porre dubbi di legittimità. Infatti a voler approfondire questo assunto basta la considerazione che tra banca e utente/cliente il rapporto contrattuale, nel senso dogmatico del termine era insussistente, alla luce delle considerazioni di fondo che si riscontrano nelle motivazioni giurisprudenziali. I due soggetti a confronto, a questo punto, non erano in una situazione per cui uno è titolare di un preciso diritto a pretendere e l'altro è obbligato a soddisfare la pretesa del primo; non questa è la situazione in cui si ritrovava il cliente di una banca, soggetto più che altro sottomesso al diritto della banca a pretendere interessi sugli interessi sulla base di una applicazione anatocistica, ora, finalmente bocciata in virtù del presupposto che, tale pretesa, è basata su un uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria. Ne tanto meno fin'ora sono stati - a fronte di ciò - attuate forme di controllo dei suddetti poteri privati(6) in capo all'ente creditizio, in quanto, la prassi consolidata ha permesso che lievitassero a dismisura debiti a volte impossibili da pagare e rilevatesi fonti di innumerevoli pronunce di fallimento, in particolare in danno di imprenditori commerciali. D'altronde, quand'anche le norme su menzionate non fossero state considerate sufficienti, la soluzione si sarebbe potuta trovata (e, questa sarebbe la sede confacente) nell'applicazione, spesso desueta, di principi cardine esistenti nel sistema: buona fede contrattuale in esecutivitis che, a fronte del silenzio della banca, sintomo evidente di una netta violazione del detto principio, legittima il cliente a procedere in giudizio; esso principio, infatti, viene ad essere individuato, oramai, come un obbligo, a prescindere da specifici rapporti contrattuali o extra contrattuali, imposto alle parti per preservare gli interessi dell'altra, quando ciò non comporti un apprezzabile sacrificio personale ed economico(7). Dall'altra parte, a rigor di equilibri contrattuali, lo stesso obbligo si può imporre al cliente; infatti, predisposti ed adeguati i testi contrattuali, in linea con i termini ora dettati dalla circolare del C.I.C.R del 09.02.2000(8), il cliente avrà l'obbligo di collaborare con l'istituto nel senso che dovrà primariamente, e se richiesto, inviare il suo consenso scritto, secondariamente, alla luce della sua singola posizione evitare di aggravare la debenza creditoria, in vista di velleitari ricorsi; in mancanza di tali comportamenti, egli, non potrà pretendere, poi, di agire in giudizio al fine di vedere riconosciuto il suo diritto alla restituzione di tutto. Nulla di tutto ciò è stato applicato dato che, gli interventi lodevoli fin'ora attuati, ma mai realmente realizzativi del rapporto sinallagmatico tra banca e cliente, non hanno ancora fatto luce sulla strada sicura offerta al cliente per il recupero dell'indebito sebbene hanno "costruito" il rapporto giuridico tra banca e cliente. E, la situazione creatasi all'indomani della scoperta violazione non ha, di fatto reso alcun servigio all'utente; stante, infatti, le remore presenti nei giudici di merito nell'accettare l' univoco indirizzo ora descritto.
Solo da ultimo, in forza dell'intervento della S.C(9), si notano dati pratici e positivi per l'utenza; è, infatti, dalla lettura delle varie pronunce giurisprudenziali, come in premessa evidenziato, nonchè dal caos da esse creato, che si rinvengono timidi sintomi di applicazioni pratiche dei detti Principi (ritengo che il termine è da intendersi in senso tecnico giuridico) limitandosi di fatto all'ottemperare alle disposizione della Circolare del CICR, null'altro cambiando. Allora, sarebbe, allo stato, pertinente che dal fronte giudiziale, si applichino i principi suddetti ed i criteri equitativi (come già fatto) valutando i contrapposti interessi, anche e soprattutto alla luce del principio cardine sopra evidenziato, a dispetto di una persistente e scarsa applicazione. Sebbene, è dato da constatare che le decisioni dei supremi giudici, tuttavia ad oggi, nulla hanno risolto in termini di ricostituzione del indebito, nulla sostanzialmente si può dire cambiato se non che, in seguito al monito, di cui sopra, e come anticipato, sono solo variate le informative ai clienti; difatti, alcune banche ed alcuni intermediari finanziari hanno adeguato i testi contrattuali, già stipulati, secondo i termini fissati dal C.I.C.R., ma non anche rideterminato l'esposizione già esistente secondo i nuovi criteri; l'adeguamento effettuato si è difatti limitato ad assicurare nei confronti della clientela la stessa periodicità (trimestrale) nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori.
Ciò nonostante, nella maggior parte dei casi, raramente l'istituto è disposto ad eseguire, a richiesta del cliente, un analitico conteggio degli interessi bancari a debito capitalizzati trimestralmente, eludendo i disposti normativi sopra richiamati e creando i presupposti per le azioni giudiziarie. E, a fronte delle risposte fallimentari degli istituti si è creata una prassi di ricorso indiscriminato all'autorità giudiziaria al fine di chiedere la restituzione di quanto indebitamente percetto. Ora, la denunciata condotta degli istituti ha fomentato le richieste degli utenti di procedere in via giudiziaria al recupero delle loro somme a fronte di una situazione che ben può e poteva essere risolta altrimenti sulla base delle disposizioni esistenti nell'ordinamento, (si potrebbe parlare (già) di lesione del diritto alla trasparenza). I risvolti di queste vicende - che certamente permettono di considerare la disciplina in argomento come una disciplina in progress - e che, antecedente alla Sentenza della Corte Costituzionale n. 425/2000, restituivano ragione agli istituti di credito sanando l'operato di percezione indebita di interessi (recte: denaro dei clienti), con la previsione contenuta nell'art. 25, comma 3, dlgs 342/99 in forza della quale le clausole relative alla produzione di interessi su interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2 dell'art. 120 T.u bancario, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresi' le modalità e i tempi dell'adeguamento.In effetto di adeguamento le clausole divengono inefficaci e l'inefficienza può essere fatta valere solo dal cliente, non appaiono ancora saldi da poter definire la disciplina interessata integra e completa.
Solo sinteticamente basti rilevare che, come era facilmente prevedibile, la norma transitoria di cui all'art. 25, comma 3, D.Lgs. 4 agosto 1999, concepita dal precedente governo al fine di porre rimedio ai "guasti" determinati dal noto revirement della Cassazione in materia di anatocismo nelle operazioni bancarie, ha provocato un'autentica valanga di ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, in un clima che, visti i toni passionali di alcune di esse, non è azzardato definire di insurrezione del potere giudiziario. La sentenza n.425/2000 ha aumentato l'euforia dell'utente innanzi ad una pronuncia di solo valore pubblico che, ai fini che qui interessano, non solo nulla aggiunge alla tutela apprestabile al cliente ma rende ancor più fondato il timore innanzi dimostrato per ricorsi di richiesta di indebito. Ora come unico dato positivo da rilevare e che, ribadendo che nulla di nuovo v'è da riscontrare nella pronuncia in questione in ordine alla situazione anatocistica, la scelta politica di rendere efficaci le clausole anatocistiche è stata bocciata ma, di fatto, nulla è stato previsto per l'utenza.
Consapevoli di ciò, le richieste avanzate dalla clientela, di fatto ignara della prassi normativa e dei risvolti giurisprudenziali e, spinta solo dall'euforia di vedere una possibile breccia alla ricostruzione del suo conto corrente o altro, richiamano, il professionista ad applicare accorgimenti professionali utili e necessari, al fine di non render più gravosa la situazione del cliente, promettendo paradisi irraggiungibili; inutili pertanto le redatte perizie di conteggio su cifre spesso errate, inutile la produzione in giudizio di tali perizie, sarà, compito dell'autorità adita in sede di cognizione ed in fase probatoria disporre una C.T.U. che sia da ausilio alla valutazione nel merito della domanda restitutoria avanzata dal cliente.
Sulla base delle rassegnate considerazioni, si afferma, per estrema avvedutezza, di evitare indiscriminati ricorsi giudiziari in quanto, dovendosi aspettare, come sopra anticipato, l'emanazione di altri provvedimenti aventi forza di legge, l'esito non è assicurabile. Infatti a ben vedere, il rovescio della medaglia consiste in una produzione di rilevanti ed astratti presunti crediti nei confronti della banca che potrebbe creare pregiudizio nella valutazione dei giudice e, che potrebbero, per contro, compromettere sia la stesura dei quesiti che lo stesso giudizio con sicura soccombenza, se non reale, virtuale, per il cliente che, euforicamente, ha richiesto la restituzione di indebiti su calcoli arbitrari. Di contro ai dimostrati timori v'è sicuramente da riconoscere che esiste, oggi copiosa, una giurisprudenza di merito e di legittimità pro consumatore ma, ritengo, a conclusione ridotta di questo esposizione, che la proposizione di giudizi, per la ripetizione dell'interesse anatocistico trimestrale, dovrà avvenire non solo dopo che la banca si dimostrerà totalmente insensibile alle richieste del cliente, in violazione dei suddetti principi dimostrando un disinteresse tale da giustificare la richiesta tutela.
Comunque, in vista di quanto altro dovrà necessariamente accadere dal fronte legislativo, si consiglia una seria valutazione di ogni singola posizione contrattuale, probabilmente non perfettamente definibile prima del mese di gennaio 2001 : infatti,.... se prima non si verifica la serietà di questo governo e dei vari politici a non tradire i diritti degli utenti con l'emanazione di nuove norme "salvabanche" è del tutto azzardato investire denari per iniziare giudizi la cui risoluzione può avvenire fuori dalle sedi giudiziarie a causa di maldestri provvedimenti legislativi...(10) Al momento, non formulo conclusioni definitive ma, di carattere generale perché si tratta, a ben vedere, di una materia ancora in evoluzione; pertanto, singole conclusioni potranno essere tratte (forse) al termine di queste vicende che pur nella loro identità di contenuto e di soluzioni, rimangono precarie in attesa di un atto di legge.

1 definizione tratta dal commento di Pier domenico De Gioia Carabbellese in "L'anatocismo nei rapporti tra banca e cliente: la delibera del CICR: pubb. in I CONTRATTI n.4/2000.
2 (Cass. Civ., 16 marzo 1999, n. 2374; Cass. Civ., 30 marzo 1999, n. 3096; Cass. 11 novembre 1999, n. 12507).
3 la disciplina limitativa dell'anatocismo può essere sostituita, per volontà del legislatore, solo da un'altrettanto puntuale e specifica disciplina, non da una generica prassi derogatoria che non costituisce fonte di diritto obiettivo.(cass.civ. Sez.I Sent. 20maggio 1998 n.2374).
4 trib. Salerno 27 luglio 1998 in CONTRATTI,1999,589 ss.
5 v sent. cass. Civ. n.5409/83, n.9227/95,n.3296/97.
6 A. Di Majo in "La tutela Civile dei Diritti" vol.III. secondo tomo. Edizione Milano, Giuffre.
7 cfr. BIANCA, Diritto Civile,Tomo III Il Contratto,1987,477.
8 pubb. in G.U.del 22 febbraio 2000, in I CONTRATTI n.4,2000,411; comm.in I CONTRATTI n.3, 2000,281.
9 Infatti, prima con la sentenza storica della Corte di Cassazione Sez.I civ. n. 2374 del 16/20 maggio 1999, e poi con la successiva della Corte Costituzionale del 17 ottobre 2000 n. 425 si apre uno spiraglio all'utente per reagire, a tutela dei suoi diritti.
10 stralcio di commento dell avv. A.Tarzia pubb. sul sito ADUSBEF.